Відеозйомка при перевірці Держпраці

В обраному У обране
Друк
Товстоп’ят Юрій, податковий експерт
Бухгалтер 911 Серпень, 2018/№ 32
Ситуація. При перевірці зіткнулися з тим, що перевіряючі знімали відео (офісні приміщення й опитування співробітників — їх посадові обов’язки, з/п) на особисті телефони. На зауваження, що цього робити не можна і просимо припинити зйомку, була жорстка реакція, що зараз викличуть поліцію та складуть акт про перешкоди та недопуск. Що робити в цій ситуації? Чи не перевищують свої права перевіряючі? Давайте розбиратися.

Загальне про відеозйомку. Розпочнемо з того, що Закон № 8771 надає право фіксувати процес здійснення планового або позапланового заходу або кожну окрему дію засобами аудіо- та відеотехніки, не перешкоджаючи здійсненню такого заходу як органам державного нагляду (контролю), так і суб’єктам господарювання. Така норма закріплена в ч. 8 ст. 4 Закону.

1 Закон України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 р. № 877-V.

У п.п. 53 п. 4 Положення № 962 і п.п. 49 п. 4 Положення № 3403 зафіксовано, що Держпраці здійснює фіксацію процесу проведення інспекційних відвідувань / Управління Держпраці здійснює фіксацію процесу проведення перевірок та інспекційних відвідувань з використанням засобів аудіо-, фото- та відеотехніки.

2 Положення про Державну службу України з питань праці, затверджене постановою КМУ від 11.02.2015 р. № 96.

3 Положення про Головне управління (Управління) Державної служби України з питань праці в області, затверджене наказом Мінсоцполітики від 27.03.2015 р. № 340.

Тобто сама по собі зйомка під час перевірочного заходу, у тому числі інспекторами праці, не перебуває під забороною, навпаки, під час бурхливого розвитку інформаційних технологій її проведення є «даниною часу».

Важливим є застереження з п. 8 ст. 4 Закону № 877 про те, що проведення зйомки не повинне перешкоджати здійсненню «перевірочного» заходу. Але, як уявляється, ця норма покликана слугувати перевіряючим — саме їм зйомка не повинна заважати здійснювати перевірку. Тобто йдеться про ту зйомку, яку можете проводити ви.

Заходи державного нагляду (контролю) — поняття ширше, ніж одні лише перевірки. Так, Держпраці практикує перевірки, інспекційні відвідування4 та невиїзні інспектування.

4 Коли і які саме заходи вона проводить, ви могли дізнатися зі статті «Держпраці: перевірка чи інспекція?» у журналі «Бухгалтер 911», 2017, № 23.

Згідно з ч. 1 ст. 8 Закону № 877 орган державного нагляду (контролю) в межах повноважень, передбачених законом, має право вимагати припинення дій, які перешкоджають здійсненню державного нагляду (контролю). Тобто якщо перевіряючі вирішать, що зйомка, яку проводите ви, перешкоджає проведенню перевірочного заходу, вони повинні звернутися до вас з вимогою припинити її або проводити її так, щоб вона не створювала їм перешкод .

Але нас більше цікавить «зворотний бік медалі». Тому рухаємося далі.

Інспекційне відвідування на предмет неоформлених трудових відносин. У Порядку № 2955 (п.п. 6 п. 11), який регламентує порядок здійснення контролю за додержанням законодавства про працю, інспекторам праці надано в тому числі право за наявності службового посвідчення безперешкодно (!), без попереднього повідомлення (!!) фіксувати засобами аудіо-, фото- та відеотехніки проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин.

5 Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затверджений постановою КМУ від 26.04.2017 р. № 295.

І, що найважливіше, згідно з п. 16 Порядку № 295 у разі створення об’єктом відвідування перешкод у діяльності інспектора праці складається акт про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування із зазначенням відповідних причин.

За можливості його підписує керівник об’єкта відвідування або інша уповноважена особа.

Під створенням перешкод об’єктом відвідування розуміється в тому числі перешкоджання інспекторам праці в реалізації прав, передбачених п. 11 Порядку № 295. А право відеофіксації якраз у цьому п. 11 і «сидить» .

При цьому згідно з усе тим же п. 16 Порядку № 295 перешкоджання перевіряючим проводити відеофіксацію може бути розцінено як «відмова в допуску до проведення відвідування» нарівні з ненаданням інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.

Далі, згідно зі ст. 265 КЗпП за недопущення до проведення перевірки з питань дотримання законодавства про працю, створення перешкод у її проведенні передбачений штраф. Його розмір дорівнює триразовому розміру мінзарплати, встановленої законом на момент виявлення порушення.

Для порушень, допущених у 2018 році, цей розмір дорівнює 11169 грн.

Водночас, якщо йдеться про перевірку з питань виявлення «особливих» порушень, штраф набагато «важчий»: 100 розмірів мінзарплати, встановленої законом на момент виявлення порушення. Тобто для порушень, допущених у 2018 році, це 372300 грн.

При цьому під такими «особливими» порушеннями маються на увазі (абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП): (1) фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту); (2) оформлення працівника на неповний робочий час у разі фактичного виконання роботи повний робочий час, установлений на підприємстві; (3) виплата зарплати (винагороди) без нарахування та сплати ЄСВ та податків.

Тобто в нашому випадку перешкоджання перевіряючим проводити відеозйомку під час проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин може коштувати дуже дорого (372300 грн.).

У цьому випадку є «зачіпки» в тій частині, що самі перевіряючі не відносять інспекційні відвідування до перевірок, але сподіватися на це не радимо.

Інспекційні відвідування з інших питань. Формально в п. 11 Порядку № 295 ідеться про право трудовиків на відеозйомку в межах проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин. Відповідно й п. 16 Порядку № 295 формально розцінює як «створення перешкод» зі складанням «акта про неможливість проведення інспекційного відвідування або невиїзної інспекції» саме перешкоду суб’єктом, що перевіряється, проводити відеозйомку в межах проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин.

Так, право у трудовиків проводити відеозйомку є у будь-якому разі (і в п.п. 53 п. 4 Положення № 96, і в п.п. 4 п. 4 Положення № 340 ідеться про інспекційні відвідування/перевірки незалежно від їх тематики). З цим ніхто не сперечається. Але чи можна підводити «перешкоду» в межах інспекційних відвідувань з інших питань під штрафи зі ст. 265 КЗпП?

Формально ні. Порядок № 295 не відносить такі дії до перешкоди з можливістю складання «акта про неможливість»!

Водночас немає гарантій того, що такий аргумент подіє на суд. Тому тут потрібно бути обережним. Адже «гарячі» перевіряючі можуть «потягнутися» за штрафом.

У цьому випадку — 11169 грн.

Тобто до питання заборони перевіряючим проводити відеофіксацію слід підходити зважено.

Тут можна також звернути увагу на ст. 307 ЦКУ, згідно з якою фізособа може бути знята на фото-, кіно-, теле- або відеоплівку лише за її згодою. А зйомка без згоди особи допускається:

— якщо зйомки проводяться відкрито на вулиці, зборах, конференціях, мітингах та інших заходах публічного характеру;

— або у випадках, установлених законом.

До «роботи» цієї норми у випадку, що цікавить нас, є питання, але, принаймні, відмову того ж працівника від зйомки з посиланням на ст. 307 ЦКУ не можна розцінювати як перешкоду з боку суб’єкта, що перевіряється, проводити перевірочний захід.

Оформлення відеоматеріалів. Важливий момент. Згідно з п. 22 Порядку № 295 матеріали, зафіксовані засобами аудіо-, фото- та відеотехніки в ході інспекційних відвідувань, долучаються до акта в паперовому або електронному вигляді на дисках для лазерних систем зчитування, на яких проставляється номер акта. Ідеться, як ви розумієте, про матеріали, зняті перевіряючими.

Про долучення таких матеріалів робиться відповідна відмітка в акті.

Такі вимоги трудовики частенько ігнорують, що грає з ними ж злий жарт у судах, про що поговоримо трохи пізніше.

Конфіденційність, комерційна таємниця. Розголошувати виробничі та комерційні таємниці чи виробничі процеси, з якими вони могли ознайомитися під час виконання своїх обов’язків, інспекторам з праці забороняє в тому числі п.п. 5 п. 13 Порядку № 295.

У тому числі він забороняє це робити протягом трьох років після звільнення з посади.

Шкода, завдана фіз- або юрособі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю посадової або службової особи органу державного нагляду (контролю), відшкодовується за рахунок коштів відповідних бюджетів, передбачених для фінансування цього органу (згідно зі ст. 9 Закону № 877). Сама ж посадова або службова особа перевіряючого органу несе відповідальність у порядку регресу в розмірі виплаченого з відповідного бюджету відшкодування.

Судова практика. Цікавий факт — достатньо часто представлені перевіряючими суду відеоматеріали не визнаються такими, які мають доказову силу.

З прикладів: постанова Черкаського окружного адмінсуду від 13.07.2018 р. у справі № 823/1919/186. У ній суд визнав, що відеоматеріали, які надані інспектором праці і ніби підтверджують факт допуску до роботи ОСОБА_3 без укладення трудового договору, не мають жодного доказового значення, оскільки на цьому відеозаписі відсутня точна дата та час відеозйомки. Також не вбачається, що ОСОБА_3 виконувала функції працівника, а підтверджує лише той факт, що вона зайшла в магазин як стороння особа.

6 http://reyestr.court.gov.ua/Review/75278645.

Крім того, факт порушення у відеозаписі зафіксовано раніше, ніж проводилося інспекційне відвідування.

«Зіграв» і той факт, що згідно з поясненнями перевіреного диск з відеозаписом як невід’ємна частина акта інспекційного відвідування йому не надсилався!

У постанові від 16.03.2018 р. у справі № 805/3224/17-а7 Донецький апеляційний адмінсуд визнав неможливим прийняття відеозапису як доказу, оскільки диск з відеозаписом був складений невідомою особою, на невідомому пристрої, не зазначений в акті перевірки як доказ із записом фіксування подій при здійсненні інспекційного заходу.

7 http://reyestr.court.gov.ua/Review/72803857.

Хоча тут слід зауважити, що суд першої інстанції зазначений відеозапис визнав речовим доказом, в якому міститься інформація про обставини.

Траплялося й таке, що зняте відео суд… не зміг відтворити (див. рішення Дніпропетровського окружного адмінсуду від 23.01.2018 р. у справі № 804/8224/178).

8 http://reyestr.court.gov.ua/Review/72406046.

Але, звісно, не завжди відеоматеріали «бракуються» судами. Так, Донецький окружний адмінсуд у рішенні від 24.04.2018 р. у справі № 227/3738/179 визнав диск із відеозаписом подій, пов’язаних із проведенням інспекційного відвідування таким, що відповідає поняттю речового доказу.

9 http://reyestr.court.gov.ua/Review/73731000.

Те ж стосується постанови Запорізького окружного адмінсуду від 15.11.2017 р. у справі № 808/2812/1710.

10 http://reyestr.court.gov.ua/Review/70488975.

Є й прецеденти, коли відеозаписи, хоча і були розглянуті судом як речовий доказ, але в сукупності всіх досліджених доказів не змогли достовірно підтвердити те, що доводили перевіряючі (рішення Сумського окружного адмінсуду від 14.03.2018 р. у справі № 818/1739/1711).

11 http://reyestr.court.gov.ua/Review/72949922.

У цій справі трудовики намагалися довести, що всі особи, які були присутніми під час інспекційного відвідування, були зайняті при виконанні робіт саме для ФОП ОСОБА_5, а не з метою проведення майстер-класу.

Висновок із усього цього: далеко не кожен відеоматеріал, знятий трудовиками, зможе відповідати поняттю речового доказу в суді (якщо до цього дійде справа). Тому проведення зйомки на особисті телефони (на відео яких, як правило, не фіксується дата зйомки), навряд чи зможе бути небезпечним у цьому плані. Крім того, перевіряючі повинні дотримати ряд формальностей, описаних нами вище.

Оформи передплату та читай все Передплатити журнал

Схоже, що ви використовуєте блокувальник реклами :(

Щоб користуватися всіма функціями сайту, додайте нас у винятку!

Як відключити