Цей судовий кейс привернув увагу багатьох податкових консультантів-міжнародників і не без причин. Судове рішення охоплює багато питань, але увагу прикувала до себе його частина, яка стосується податку на репатріацію (у міжнародній практиці він частіше вживається в розмові як податок у джерела або withholding tax). У ній розглядалася така операція. Компанія — резидент України придбала в декількох компаній — резидентів Кіпру 100 % корпоративних прав іншої української компанії. При цьому такий покупець з посиланням на ч. 4 ст. 13 Конвенції про уникнення подвійного оподаткуванні між Україною та Кіпром (далі — Конвенція), не оподатковував виплати за цією операцією податком на репатріацію.
Нагадаємо, що згідно з цією частиною Конвенції доходи від продажу нерезидентом іншого майна (до якого належать і корпоративні права) в Україні на репатріацію не оподатковуються.
У податкової із цього приводу була інша думка. При перевірці вона виявила, зокрема, таке:
— продавець — резидент Кіпру не має постійного місця провадження діяльності на Кіпрі (власного чи орендованого). При цьому всі важливі для продавця функції виконуються на території України фізичними особами — громадянами України на підставі довіреностей;
— директор другої компанії продавця — резидента Кіпру також не має місця постійного ведення діяльності на Кіпрі або персоналу (крім директора, який є директором одночасно в 10 кіпрських компаніях). При цьому, як і в першому випадку, ДФС вирішила, що всі важливі для такого продавця функції виконуються в Україні фізичною особою — громадянином України за довіреністю. Серед таких функцій податкова згадала укладення договорів купівлі/продажу корпоративних прав, підписання статутів у нових редакціях тощо.
На цій підставі перевіряючі вирішили, що продавці — резиденти Кіпру при продажу корпоративних прав діяли в Україні через постійне представництво. І тому ці операції на підставі ст. 7 Конвенції повинні оподатковуватися податком на репатріацію за місцем розташування такого постійного представництва — тобто в Україні (за ставкою 15 %).
Дані за директорами кіпрських компаній (зокрема, у скількох компаніях вони числяться) можна легко перевірити у відкритих/напіввідкритих джерелах, зокрема, на офіційному порталі: efiling.drcor.mcit.gov.cy. І, як показує практика, ДФС цими відомостями не нехтує.
При цьому, що цікаво, податкову не збентежило те, що покупець корпоративних прав — резидент України раніше запитав із цього питання індивідуальну податкову консультацію, і її висновок був для нього позитивним.
Формально індивідуальна податкова консультація може врятувати від відповідальності, але не від донарахувань (якщо перевіряючі вирішать, що вона неправильна). Але на практиці перевіряючі висновки своїх же колег у таких консультаціях, найчастіше, не оспорюють.
На щастя, суд з такою позицією податківців не погодився і рішення ДФС скасував.
Підставами для цього послугувало таке:
— покупець отримав від нерезидентів довідки про резидентство, чим виконав формальні умови для застосування Конвенції;
— покупець мав на руках позитивну індивідуальну податкову консультацію;
— дані від кіпрської податкової свідчать, що управління кіпрськими компаніями здійснювалося виконавчим органом (правлінням, директорами) з місцем розташування на Кіпрі, а не фізичними особами — громадянами України.
Повністю підтримуємо позицію суду. Але оскільки дії ДФС свідчать про еволюцію методів податкового контролю, звертаємо вашу увагу на таке:
— податківці при перевірці в тому числі направляли запити до податкових органів Кіпру. У цьому ключі важливо, щоб іноземний контрагент не повідомив нічого зайвого (наприклад, про те, що місце управління компанією дійсно перебуває в Україні). Тому важливо тримати таку комунікацію під контролем;
— рекомендуємо не наймати на свої іноземні компанії номінальних директорів, які числяться одночасно директорами багатьох компаній. Це перевіряється достатньо легко, й у разі виявлення, може поставити під загрозу застосування конвенції про уникнення подвійного оподаткування (податківці в такому разі можуть, наприклад, сказати, що нерезидент не є бенефіціаром доходу). Тому рекомендуємо залишати на таких компаніях реальних директорів, що також дозволить уникнути проблем з банківським рахунком. До речі, в Європі, особливо в Прибалтиці (Латвія, Литва, Естонія) банки дуже суворо ставляться до процедур відкриття та підтримки рахунків (причому іноді їх методи навіть суворіші, ніж у податкової). Якщо вони виявлять, що директор номінальний, то рахунок такої компанії просто не відкриють;
— кіпрські/інші компанії дійсно часто управляються фактично бенефіціарами з України на підставі довіреностей. Виявити цю інформацію податківці здатні тільки в тому випадку, якщо вони фактично побачать таку довіреність. Тому важливо, щоб вони цей документ за жодних обставин не виявили.
Але навіть у цьому випадку обґрунтувати таке рішення можна. Річ у тому, що продаж корпоративних прав українських компаній пов’язаний з перереєстрацією в ЄДР і нотаріальним посвідченням підписів на акті приймання-передачі. Тому у разі виникнення запитань можна наполягати на тому, що довіреність слугувала лише для забезпечення можливості проведення таких перереєстрацій.
