Відповідно до норм Кодексу законів про працю України (далі — КЗпП) при укладенні трудового договору може бути обумовлене угодою сторін випробування з метою перевірки відповідності працівника роботі, яка йому доручається (ч. 1 ст. 26 КЗпП). Зауважимо, що в нормі КЗпП йдеться про можливість, а не обов’язок роботодавця установити випробувальний строк при прийнятті працівника на роботу.
На відміну від КЗпП ст. 35 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 р. № 889 (далі Закон № 889) регламентує і можливість, і обов’язок роботодавця встановити випробувальний строк:
| 1. В акті про призначення на посаду суб’єкт призначення може встановити випробування з метою перевірки відповідності державного службовця займаній посаді із зазначенням його строку. 2. При призначенні особи на посаду державної служби вперше встановлення випробування є обов’язковим. |
Умови роботи працівника під час випробувального строку чинним законодавством не унормовані. Тож роботодавець, як то кажуть, приглядається до працівника (як він справляється з посадовими обов’язками та чи сумлінно їх виконує), але сам працівник працює у звичайному режимі. У цей період якість виконання працівником посадових обов’язків доцільно оцінювати в письмовій формі. З результатами такого оцінювання працівника слід ознайомлювати. Якщо ж працівник не справляється з посадовими обов’язками під час випробувального строку, то це варто зафіксувати письмово — в акті, службовій або доповідній записці тощо.
Умову про випробування і його строк обов’язково прописують у наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу (ч. 1 ст. 26 КЗпП, ч. 1 ст. 35 Закону № 889). Про максимальний строк випробування йдеться у ст. 27 КЗпП та у ч. 3 ст. 35 КЗпП.
За нормами КЗпП для працівників строк випробування при прийнятті на роботу, якщо інше не встановлено законодавством України, не може перевищувати 3 місяців, а в окремих випадках, за погодженням з відповідним виборним органом первинної профспілкової організації, — 6 місяців.
За нормами Закону № 889 випробування при призначенні на посаду державної служби встановлюється строком до шести місяців.
Увага! За КЗпП до строку випробування не зараховуються дні, коли працівник фактично не працював, незалежно від причини. За Законом № 889 якщо державний службовець у період випробування був відсутній на роботі у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю, перебуванням у додатковій відпустці у зв’язку з навчанням або з інших поважних причин, строк випробування продовжується на відповідну кількість днів, протягом яких він фактично не виконував посадові обов’язки.
Підкреслимо, що за нормами цих законодавчих актів роботодавець зобов’язаний перенести граничну дату закінчення випробування, визначену в наказі про прийняття на роботу, на ту кількість днів, протягом яких працівник фактично не працював. Тож строк випробування має бути продовжений на кількість днів, протягом яких працівник не працював під час випробувального строку, через: тимчасову непрацездатність, направлення на медичний огляд на весь робочий день, виконання державних або громадських обов’язків, перебування у відпустках (щорічній, навчальній, соцвідпустці на дітей, без збереження зарплати та інших видах відпусток) тощо.
При визначенні випробувального строку (у межах законодавчо допустимого) застосовують правила обчислення строків, установлені ст. 2411 КЗпП (це, до речі, стосується і держслужбовців, оскільки відповідно до ч. 3 ст.5 Закону № 889 «дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом».
У випадку, наведеному в запитанні, випробувальний строк визначено в місяцях. А строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо кінець строку, обчислюваного місяцями, припадає на такий місяць, що відповідного числа не має, то строк закінчується в останній день цього місяця.
У наведеній ситуацій працівника прийнято на роботу 20.09.2017 р. За правилами визначення строків, обчислювальних місяцями, останній день двомісячного строку припадає на 20.12.2017 р. Тож 20.12.2017 р. — останній день випробувального строку, який від початку був прописаний у наказі про прийняття на роботу працівника.
Проте на період з 20.09.2017 р. по 20.11.2017 р. припали 5 календарних днів хвороби працівника (з 16.11.2017 р. по 20.11.2017 р.), підтверджені листком непрацездатності. Отже, гранична дата випробування має бути перенесена на 5 календарних днів, протягом яких працівник фактично не працював через тимчасову непрацездатність. У такому разі останнім днем випробувального строку тепер вже є 25.12.2017 р. Про перенесення граничної дати строку випробування необхідно видати наказ.
Далі пояснимо, чому так важливо визначити граничну дату випробування. Головна перевага випробування: у разі невідповідності працівника займаній посаді такого працівника може бути звільнено за спеціальною для цього підставою до закінчення випробувального строку (ч. 2 ст. 28 КЗпП та ч. 6 ст. 35 Закону № 889). Мова йде про підстави для розірвання трудового договору, викладені у:
— п. 11 ст. 40 КЗпП, — «встановлення невідповідності працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі протягом строку випробування».
— п. 2 ст ч. 1 ст. 87 Закону № 889, — «встановлення невідповідності державного службовця займаній посаді протягом строку випробування»
Зверніть увагу на декілька моментів:
1. Для звільнення за цією підставою згода профспілки не потрібна.
2. Про звільнення через невідповідність працівника займаній посаді, на яку його прийнято, або виконуваній роботі (за підставою п. 11 ст. 40 КЗпП) роботодавець має попередити працівника письмово за 3 дні (ст. 28 КЗпП).
3. Законом № 889 (ч. 6 ст 35) передбачено, що суб’єкт призначення попереджає державного службовця про звільнення в письмовій формі не пізніш як за сім календарних днів із зазначенням підстав невідповідності займаній посаді.
Отже, у наведеному випадку роботодавець може звільнити працівника, який:
— не є держслужбовцем, на підставі п. 11 ст. 40 КЗпП, у період випробувального строку, а саме з 20.09.2017 р. по 25.12.2017 р., письмово попередивши працівника про таке звільнення за 3 дні;
— є держслужбовцем, на підставі п. 2 ст ч. 1 ст. 87 Закону № 889, у період випробувального строку, а саме з 20.09.2017 р. по 25.12.2017 р., письмово попередивши працівника про таке звільнення за 7 днів.
Підкреслимо, що за вказаних обставин 25.12.2017 р. — останній день, коли працівник може бути звільнений як такий, що не пройшов випробувальний строк.
Проте тут також слід враховувати, що звільнення через невідповідність займаній посаді в період випробувального строку за п. 11 ст. 40 КЗпП вважається розірванням трудового договору з ініціативи роботодавця. У ч. 3 ст. 40 КЗпП вказано: не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за п. 5 цієї статті — нез’явлення на роботу протягом більш як 4 місяців поспіль унаслідок тимчасової непрацездатності), а також у період перебування працівника у відпустці. Це правило не поширюється на випадок повної ліквідації підприємства, установи, організації.
Важливо! Працівника не можна звільнити через невідповідність займаній посаді протягом випробувального строку в період, коли працівник тимчасово непрацездатний.
У випадку, що розглядається, не допустимо розірвати трудовий договір із працівником до 20.12.2017 р., оскільки згідно з розпорядчим актом цей день вважається останнім днем випробувального строку працівника. Водночас раніше ми вже з’ясували, що саме через тимчасову непрацездатність працівника граничну дату випробувального строку змінено — останній день випробувального строку перенесено з 20.12.2017 р. на 25.12.2017 р.
Тобто, працівника, який:
— не є держслужбовцем, можна звільнити після його виходу на роботу 21.12.2017 р.;
— є держслужбовцем, можна звільнити після його виходу на роботу 18.12.2017 р.
Тому в наведеному випадку, на нашу думку, слід вчинити так. Працівник, якщо він не держслужбовець, виходить на роботу 21.12.2017 р. і цього ж дня його слід попередити про звільнення через невідповідність займаній посаді за результатами випробування. Оскільки законодавчі приписи вимагають попередити працівника за 3 дні до такого звільнення, то в наведеному випадку датою звільнення є 25.11.2017 р. Працівник, який є держслужбовцем, виходить на роботу 18.12.2017 р. і цього ж дня його слід попередити про звільнення через невідповідність займаній посаді за результатами випробування із зазначенням підстав невідповідності. Оскільки законодавчі приписи вимагають попередити працівника за 7 днів до такого звільнення і в наведеному випадку датою звільнення також є 25.11.2017 р.
При цьому зверніть увагу, що:
— попередження про звільнення має бути в письмовій формі;
— починаючи з 26.11.2017 р. працівника вже не можна звільнити як такого, що не пройшов випробування, адже 25.11.2017 р. сплинув випробувальний строк. Починаючи з 26.11.2017 р. звільнення такого працівника можливе на всіх інших підставах, але не за п. 11 ст. 40 КЗпП. та п. 2 ст ч. 1 ст. 87 Закону № 889.
