Як правильно передати в управління корпоративні права

ЧАСТИНА І: АКЦІЇ

Стаття 36 «Запобігання конфлікту інтересів у зв’язку з наявністю в особи підприємств чи корпоративних прав» Закону № 1700 розповсюджується на осіб, зазначених у пункті 1 та підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 цього Закону, яких надалі для зручності називатимемо Посадовими особами.

Вимоги зазначеної статті 36 та є доволі дискусійними, а Методичні рекомендації щодо передачі в управління підприємств та/або корпоративних прав з метою запобігання конфлікту інтересів, розроблені Національним агентством з питань запобігання корупції (НАЗК), не містять чітких відповідей на запитання зацікавлених Посадових осіб щодо правильності виконання та послідовності дій.

У статті 36 Закону № 1700 визначено, що Посадові особи зобов’язані протягом 30 днів після призначення (обрання) на посаду передати в управління іншій особі належні їм підприємства та корпоративні права у порядку, встановленому законом.

Передача Посадовими особами належних їм підприємств, які за способом утворення (заснування) та формування статутного капіталу є унітарними, здійснюється шляхом укладання договору управління майном з суб’єктом підприємницької діяльності.

Передача Посадовими особами належних їм корпоративних прав здійснюється в один з таких способів:

1) укладення договору управління майном із суб’єктом підприємницької діяльності (крім договору управління цінними паперами та іншими фінансовими інструментами);

2) укладення договору про управління цінними паперами, іншими фінансовими інструментами і грошовими коштами, призначеними для інвестування в цінні папери та інші фінансові інструменти, з торговцем цінними паперами, який має ліцензію Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на провадження діяльності з управління цінними паперами;

3) укладення договору про створення венчурного пайового інвестиційного фонду для управління переданими корпоративними правами з компанією з управління активами, яка має ліцензію Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку на провадження діяльності з управління активами.

Передача корпоративних прав як оплата вартості цінних паперів венчурного пайового інвестиційного фонду здійснюється після реєстрації Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку випуску цінних паперів такого інституту спільного інвестування.

Отже, стаття 36 Закону № 1700 оперує поняттями:

корпоративні права;

підприємство;

цінні папери;

фінансові інструменти;

договір управління майном;

грошові кошти;

венчурний пайовий інвестиційний фонд.

Пропоную оглядово нагадати визначення та окреслити тлумачення цих понять:

1. Корпоративні права — це права особи, частка якої визначається у статутному капіталі (майні) господарської організації, що включають правомочності на участь цієї особи в управлінні господарською організацією, отримання певної частки прибутку (дивідендів) даної організації та активів у разі ліквідації останньої відповідно до закону, а також інші правомочності, передбачені законом та статутними документами (ч. 1 ст. 167 ГКУ).

2. Підприємство — самостійний суб’єкт господарювання, створений компетентним органом державної влади або органом місцевого самоврядування, або іншими суб’єктами для задоволення суспільних та особистих потреб шляхом систематичного здійснення виробничої, науково-дослідної, торговельної, іншої господарської діяльності в порядку, передбаченому цим Кодексом та іншими законами (ч. 1 ст. 62 ГКУ).

3. Цінні папери — документи, які засвідчують зобов’язальні відносини між особою, яка їх видала, та особою, яка є їхнім власником. Документ вважається цінним папером, якщо відповідно до законодавства він може бути самостійним об’єктом прав. В Україні цінним папером вважається документ установленої форми з відповідними реквізитами, що посвідчує грошове або інше майнове право, визначає взаємовідносини емітента цінного паперу (особи, яка видала цінний папір) і особи, що має права на цінний папір, та передбачає виконання зобов’язань за таким цінним папером, а також можливість передачі прав на цінний папір та прав за цінним папером іншим особам. Поняття «цінні папери» є дуже широким і досить змістовно викладено у статті 3 Закону № 3480.

4. Фінансові інструменти — цінні папери; строкові контракти (ф’ючерси); відсоткові строкові контракти (форварди); строкові контракти на обмін (на певну дату у подальшому) у разі залежності ціни від відсоткової ставки, валютного курсу або фондового індексу (відсоткові, курсові чи індексні свопи); опціони, що дають право на купівлю або продаж будь-якого із зазначених фінансових інструментів, у тому числі тих, що передбачають грошову форму оплати (курсові та відсоткові опціони).

5. Договір управління майном — договір, за яким одна сторона (установник управління) передає другій стороні (управителеві) на певний строк майно в управління, а друга сторона зобов’язується за плату здійснювати від свого імені управління цим майном в інтересах установника управління або вказаної ним особи (вигодонабувача).

Договір управління майном є двостороннім (права та обов’язки виникають у двох сторін — установника управління та управителя), реальним (вважається укладеним з моменту передачі майна управителю), відплатним (управління майном здійснюється за винагороду) та каузальним (договір не матиме юридичної сили, якщо він не спрямований на досягнення визначеної мети, якою є добросовісне управління майном).

Цьому широкому поняттю присвячено главу 70 ЦКУ. При цьому варто зауважити, що відповідно до ст. 1030 ЦКУ предметом договору управління майном можуть бути підприємство як єдиний майновий комплекс, нерухома річ, цінні папери, майнові права та інше майно.

6. Грошові кошти — готівка, кошти на рахунках у банках та депозити до запитання.

7. Венчурний пайовий інвестиційний фонд — (англ. Venture — ризиковий; Venture fund — ризикований фонд) — недиверсифікований інститут спільного інвестування закритого типу, який здійснює лише приватне (закрите) розміщення цінних паперів серед юридичних та фізичних осіб та інвестиції з високим ступенем ризику в очікуванні високого прибутку.

Навіть за такого побіжного огляду очевидною є складність зазначеної теми. (Тому дивує сподівання НАЗК на користь їхніх Методичних рекомендацій щодо передачі в управління підприємств та/або корпоративних прав з метою запобігання конфлікту інтересів для зацікавлених осіб).

ВІД ТЕОРІЇ ДО ПРАКТИКИ

Типовою проблемою є передача в управління частки у господарському товаристві (товариство з обмеженою відповідальністю та товариство з додатковою відповідальністю) та акцій.

Акція — іменний цінний папір, який посвідчує майнові права його власника (акціонера), що стосуються акціонерного товариства, включаючи право на отримання частини прибутку акціонерного товариства у вигляді дивідендів та право на отримання частини майна акціонерного товариства у разі його ліквідації, право на управління акціонерним товариством, а також немайнові права, передбачені ЦКУ та Законом № 3480, що регулює питання створення, діяльності та припинення акціонерних товариств (ч. 1, ст. 6).

Відповідно до частини п’ятої ст. 17 Закону № 3480 сума договору про управління цінними паперами з одним клієнтом — фізичною особою має становити не менше суми, еквівалентної 100 мінімальним заробітним платам.

Тобто: Посадова особа може передати в управління належні їй акції, якщо ціна договору становитиме мінімум 417,3 тисячі гривень (100 х 4173 = 417300, станом на 01.01.2019 р.).

На меншу суму укладати договори з управління акціями Закон № 3480 не дозволяє.

Водночас Закон № 1700 вводить імперативну (обов’язкову, незмінну) норму передачі в управління цінних паперів (акцій) торговцям цінними паперами, які мають ліцензію Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку.

У свою чергу торговець цінними паперами може укласти договір про управління цінними паперами мінімум на 417,3 тисячі гривень.

Тобто: якщо ціна акцій менша за 417,3 тис. грн., то передати їх в управління не можна. Отже, акції, вартість яких не перевищує 417,3 тис. грн., не підлягають передачі.

Тему не вичерпано.

Також наперед зазначу, що стаття 36 Закону № 1700 жодним чином не впливає на ситуацію і не сприяє врегулюванню потенційного чи реального конфлікту інтересів у зв’язку з наявністю в особи підприємств чи корпоративних прав, — і це тема окремої статті.

ЧАСТИНА ІІ: УНІТАРНІ ПІДПРИЄМСТВА

У цій частині розглянемо положення стосовно передачі в управління унітарного підприємства (унітарний — (франц. unitaire, від латинського unitas — єдність) — об’єднаний, єдиний, такий, що становить єдність, одне ціле).

Відповідно до частини четвертої статті 63 ГКУ: «Унітарне підприємство створюється одним засновником, який виділяє необхідне для того майно, формує відповідно до закону статутний капітал, не поділений на частки (паї), затверджує статут, розподіляє доходи, безпосередньо або через керівника, який призначається (обирається) засновником (наглядовою радою такого підприємства у разі її утворення), керує підприємством і формує його трудовий колектив на засадах трудового найму, вирішує питання реорганізації та ліквідації підприємства. Унітарними є підприємства державні, комунальні, підприємства, засновані на власності об’єднання громадян, релігійної організації або на приватній власності засновника».

Промовисто, що за час роботи у галузі запобігання корупції мені не трапився жоден посадовець — власник унітарного підприємства.

Проте для загального розуміння порядку передачі майна в управління важливо розглянути особливості такої процедури стосовно унітарного підприємства.

Загальні положення щодо управління майном викладено у ЦКУ:

— поняття, істотні умови договору управління майном, відповідальність сторін, підстави і наслідки припинення цього договору тощо (статті 1029 – 1045);

— про довірчу власність (п. 2 ст. 316);

— управління майном, яке використовується в підприємницькій діяльності, органом опіки та піклування (ст. 54).

Зазначені норми ЦКУ стосуються і унітарного підприємства, обов’язок передачі в управління якого встановлено ч. 2 ст. 36 Закону № 1700).

Так, відповідно до ч. 2 ст. 36 «передача особами, зазначеними у пункті 1, підпункті «а» пункту 2 частини першої статті 3 Закону (далі — Посадові особи), належних їм підприємств, які за способом утворення (заснування) та формування статутного капіталу є унітарними, здійснюється шляхом укладення договору управління майном із суб’єктом підприємницької діяльності».

Тобто головною умовою є передача підприємства в управління суб’єкту підприємницької діяльності.

При цьому суб’єктами підприємницької діяльності можуть бути:

— юридичні особи всіх форм власності;

— фізичні особи — громадяни України, інших держав, не обмежені законом у правоздатності або дієздатності (ФОП).

За договором управління майном одна сторона (установник управління) — в нашому випадку Посадова особа — передає другій стороні (управителеві) на певний строк майно в управління, а друга сторона (управитель) зобов’язується за плату здійснювати від свого імені управління цим майном в інтересах установника управління або визначеної ним особи (вигодонабувача).

Договір управління майном може засвідчувати виникнення в управителя права довірчої власності на отримане в управління майно (довірчою власністю є особлива форма договірних майнових відносин, яка регулює розпорядження платежами за іпотечними активами, переданими установником у володіння, користування і розпорядження управителю. Управитель є довірчим власником іпотечних активів).

Також законодавство містить певні обмеження в частині передання в управління, зокрема — заборонено передавати в управління належні Посадовим особам підприємства та корпоративні права на користь членів своєї сім’ї і суб’єктам підприємницької діяльності, в яких працюють члени сім’ї таких Посадових осіб.

Водночас Закон № 1700 не забороняє бути вигодонабувачем самій (саме цій) Посадовій особі.

Так, відповідно до статті 1034 ЦКУ вигоди від переданого в управління майна належать установникові управління.

Установник управління може зазначити в договорі особу, яка має право набувати вигоди від майна, переданого в управління (вигодонабувача).

(Детальніше про унормування відповідних майнових відносин можна дізнатись у главі 70 ЦКУ).

Отже, недосконалість норм статті 36 ЗУ «Про запобігання корупції» дозволяє Посадовим особам формально виконати вимоги частини першої та другої статті 36 Закону України «Про запобігання корупції» і це жодним чином не впливає на наявність у них потенційного чи реального конфлікту інтересів.

Далі буде.