ДОКУМЕНТИ СТАТТІ
КЗпП — Кодекс законів про працю України.
Закон № 2232 — Закон України «Про військовий обов’язок і військову службу» від 25.03.92 р. № 2232-XII.
Порядок № 100 — Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою КМУ від 08.02.95 р. № 100.
Положення № 1153 — Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затверджене Указом Президента України від 10.12.2008 р. № 1153/2008.
НА КОНТРАКТ ЗІ СТРОКОВОЇ СЛУЖБИ
Працівник установи був призваний на строкову військову службу. Після її закінчення він вирішив не повертатися на своє робоче місце, а продовжити військову службу, але вже за контрактом. Чи треба в такому разі продовжувати дотримуватися трудових гарантій?
Для відповіді на це запитання давайте зазирнемо до ч. 3 ст. 119 КЗпП і ч. 2 ст. 39 Закону № 2232.
Ці норми свідчать: роботодавець зобов’язаний зберігати місце роботи, посаду та середній заробіток за працівниками, які були прийняті* на військову службу за контрактом, у разі:
* Це може бути як працівник, який був призваний на строкову військову службу, після чого підписав контракт, так і працівник, який пішов служити за контрактом добровільно. — Прим. ред.
— виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці;
— оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану.
На сьогодні кризова ситуація, що загрожує національній безпеці України, все ще існує (лист Міноборони від 18.10.2016 р. № 322/2/6917). Водночас заходи з мобілізації вже не проводяться, та й воєнний стан ніхто не вводив. Проте особливий період через це не припинився. Тобто роботодавець повинен продовжувати дотримуватися трудових гарантій, передбачених ч. 3 ст. 119 КЗпП, якщо працівник вирішив йти служити за контрактом.
Питання тільки в тому — як довго?
Для контрактників гарантії, встановлені ч. 3 ст. 119 КЗпП, закінчують діяти:
— або в день закінчення особливого періоду;
— або в день оголошення демобілізації;
— або в день закінчення строку, на який був укладений контракт.
Тут усе залежатиме від того, з яким формулюванням був укладений контракт.
До виняткових належать випадки, коли працівник-контрактник під час проходження військової служби отримав поранення (інші ушкодження здоров’я) та перебуває на лікуванні в медичному закладі, а також потрапив у полон або був визнаний безвісно відсутнім. Тоді місце роботи, посада та середній заробіток зберігають до дня, наступного за днем його постановки на військовий облік у військкоматі після його звільнення з військової служби у разі закінчення ним лікування в медичних закладах незалежно від строку лікування, повернення з полону, появи після визнання безвісно відсутнім або до дня оголошення судом його померлим.
І поки не настане одна з подій, зазначених вище, на працівника поширюватимуться трудові гарантії, передбачені ч. 3 ст. 119 КЗпП. До речі, після закінчення свого першого контракту на проходження військової служби працівник цілком може укласти новий контракт і продовжити виконувати військові обов’язки (п. 21 Положення № 1153**). Відповідно роботодавець, зі свого боку, повинен буде продовжити виконувати приписи ч. 3 ст. 119 КЗпП за таким працівником (до закінчення особливого періоду або до фактичного звільнення з військової служби (у тому числі у зв’язку із закінченням строку дії контракту)).
Навіть у тому випадку, якщо у зв’язку з карантином підприємство, установа, організація прийме рішення оформити простій або відправити працівників у відпустку «за свій рахунок».
СЕРЕДНЯ ЗАРПЛАТА: ПЕРЕРАХОВУЄМО?
Працівник, призваний на строкову військову службу, вирішив продовжити військову службу за контрактом. Як оплатити період військової служби за контрактом: використати середню зарплату, за якою оплачували строкову військову службу, чи розрахувати нову?
Згідно з ч. 3 ст. 119 КЗпП середній заробіток за працівником-строковиком зберігається до закінчення дії особливого періоду або до дня фактичного звільнення працівника з військової служби.
Тобто до дня виключення працівника зі списків особового складу військової частини (лист Мінсоцполітики від 05.10.2015 р. № 1277/13/84-15).
При цьому середній заробіток строковику розраховують відповідно до п. 2 Порядку № 100 виходячи з виплат за останні 2 календарних місяці, що передують місяцю, в якому працівника призвали на військову службу. Із наведеного вище можна зробити два головних висновки:
— розраховувати середній заробіток потрібно в місяці, в якому працівник вступає на військову службу;
— зберігати середній заробіток за працівником слід аж до його виключення з особового складу військової частини.
Тому в цій ситуації можливі два варіанти.
1. Працівник уклав контракт на проходження військової служби до дня закінчення строкової військової служби.
Оскільки в цьому випадку звільнення працівника з військової служби не відбулося, то для обчислення місячного заробітку «солдата» продовжуємо використовувати середньоденний заробіток, розрахований на період, на який працівник призваний на строкову військову службу.
Тобто нову середню зарплату для періоду служби за контрактом розраховувати не потрібно (лист Мінсоцполітики від 26.05.2015 р. № 612/13/84-15).
Підтвердженням тому, що працівник продовжив військову службу за контрактом без факту звільнення зі строкової військової служби, можуть бути такі документи:
а) копія контракту про проходження військової служби;
б) довідка з військкомату або військової частини про проходження працівником військової служби за контрактом (п. 9 Положення про військові комісаріати, затвердженого постановою Кабміну від 03.06.2013 р. № 389);
в) копії записів у військовому квитку (його форма затверджена наказом Міноборони від 10.04.2017 р. № 206). Там зазначаються у тому числі дата зарахування солдата до списків (виключення зі списків) особового складу військової частини та номер наказу, на підставі якого проведено таке зарахування (виключення).
Утім, інформацію про громадян, звільнених із військової служби, повинні надавати роботодавцям і самі військкомати згідно з п. 260 Положення № 1153. На підставі таких документів роботодавцеві залишається видати наказ про продовження збереження за працівником його місця роботи (посади) і середнього заробітку.
2. Працівник уклав контракт на проходження військової служби після демобілізації із строкової військової служби.
За наявності підтвердних документів, які свідчать про те, що працівник спочатку був звільнений із військової служби, а потім через деякий час прийнятий на військову службу за контрактом, роботодавцеві доведеться видати новий наказ про збереження за таким працівником місця роботи (посади) і середнього заробітку. Але тільки тепер із формулюванням про звільнення працівника від трудових обов’язків на час проходження ним військової служби за контрактом. А це вже нова підстава для застосування трудових гарантій згідно з ч. 3 ст. 119 КЗпП. Отже, доведеться розрахувати і новий показник середньоденного заробітку (виходячи з нового розрахункового періоду).
ДЕКРЕТ ПІД ЧАС КОНТРАКТУ
Працівниця установи проходить військову службу за контрактом. Перебуваючи на військовій службі, вона пішла в декретну відпустку, яка оплачується їй за місцем служби в її військовій частині. Чи зобов’язане підприємство продовжувати зберігати місце роботи і середній заробіток згідно зі ст. 119 КЗпП?
Згідно з ч. 3 ст. 119 КЗпП на час проходження працівником військової служби за контрактом, укладеним під час дії особливого періоду, роботодавець зобов’язаний зберігати місце роботи/посаду і середній заробіток до закінчення особливого періоду або до фактичного звільнення з військової служби (у тому числі у зв’язку із закінченням строку дії контракту). На сьогодні все ще діє особливий період (листи Міноборони від 18.10.2016 р. № 322/2/6917 і від 20.10.2016 р. № 316/1/906).
Виходячи з цього, можна зробити висновок, що роботодавець зобов’язаний забезпечити реалізацію гарантій, передбачених ч. 3 ст. 119 КЗпП, щодо працівників, які проходять військову службу за контрактом, як у частині збереження місця роботи, так і в частині збереження середньої зарплати. Водночас фахівці Мінсоцполітики вважають, що за період відпустки у зв’язку з вагітністю та пологами і відпустки до трьох років, який працівниця-контрактниця оформила за місцем військової служби, за її місцем роботи (бюджетна установа) зберігається тільки її місце роботи. Середню зарплату за цей період зберігати не потрібно. Процитуємо лист Мінсоцполітики від 15 лютого 2018 року № 70/0/22-18/134.
<…>
З дати відпустки військовослужбовця у зв’язку з вагітністю та пологами, відпустки для догляду за дитиною до досягнення нею трирічного (шестирічного) віку або хвороби підстав для виплати середнього заробітку, передбаченого частиною третьою статті 119 КЗпП, на підприємстві, установі, організації не вбачається, оскільки військовослужбовцем не виконуються обов’язки військової служби. При цьому вважається, що гарантії, передбачені частиною третьою статті 119 КЗпП в частині збереження місця роботи, посади, мають бути збережені за вищезазначеними категоріями працівників. Виплати середнього заробітку, передбачені частиною третьою статті 119 КЗпП, мають бути відновлені лише після того, як військовослужбовець приступить до виконання обов’язків військової служби)
<…>
Інакше кажучи, фахівці Мінсоцполітики вважають, що на період декретної відпустки працівниці, яка уклала контракт на військову службу, середню зарплату роботодавець зберігати не повинен.
ЯКЩО КОНТРАКТНИК — СУМІСНИК
Працівник — внутрішній сумісник вступив на військову службу за контрактом. Які посади повинен зберігати роботодавець за цим працівником? Як розрахувати йому середній заробіток?
Згідно з ч. 3 ст. 119 КЗпП і ч. 2 ст. 39 Закону № 2232 за працівником, який йде служити за контрактом, роботодавець зобов’язаний зберігати місце роботи, посаду і середній заробіток.
Увага! Жодних спеціальних застережень про те, що зазначені гарантії надаються тільки за основним місцем роботи громадянина, немає. Тобто немає жодних винятків для працівників, працевлаштованих на роботу за сумісництвом.
Отже, сумісників, що вступили на військову службу за контрактом (чи то зовнішній, чи то внутрішній сумісник), не можна звільнити на підставі п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП.
Виходить, працівнику — внутрішньому сумісникові роботодавець зобов’язаний зберегти посаду та середній заробіток як за його основним місцем роботи, так і на роботі за сумісництвом.
А якщо служити за контрактом пішов зовнішній сумісник, роботодавець так само зобов’язаний зберігати за ним місце роботи за сумісництвом, посаду та середній заробіток. Середній заробіток для оплати днів військової служби за контрактом розраховують відповідно до Порядку № 100 виходячи з виплат за останні 2 календарних місяці роботи, що передують початку військової служби.
Причому для працівника — внутрішнього сумісника — окремо за основним місцем роботи й окремо за сумісництвом. Тобто до розрахунку середньої зарплати за основним місцем роботи включають виплати, нараховані в розрахунковому періоді тільки за основним місцем роботи, а за сумісництвом — виплати, нараховані в розрахунковому періоді лише на роботі за сумісництвом.
А МОЖЕ, ЙОГО ЗВІЛЬНИТИ?
Працівник-новачок, не відпрацювавши й місяця, вступив на військову службу за контрактом. Чи можна звільнити такого працівника за п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП?
Поза сумнівом, призов або вступ працівника на військову службу є підставою для його звільнення згідно з п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП. Але! Тільки у тих випадках, коли за таким працівником не зберігаються місце роботи, посада та середній заробіток відповідно до ч. 3 ст. 119 КЗпП. Тобто у разі вступу працівника на військову службу, у тому числі й за контрактом.
| Роботодавець зобов’язаний зберігати місце роботи, посаду та середній заробіток за таким працівником: — у період кризової ситуації, що загрожує національній безпеці; — у разі оголошення рішення про проведення мобілізації та (або) введення воєнного стану. Як ми вже зазначали вище, кризова ситуація, що загрожує національній безпеці, як і особливий період, продовжують діяти й зараз. |
| Роботодавці поки не мають права звільняти за п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП працівників, що вступили на військову службу за контрактом. Адже на них повною мірою поширюються вимоги ч. 3 ст. 119 КЗпП про збереження місця роботи, посади, середнього заробітку. |
| Недотримання встановлених законом гарантій працівникам, призваним (що вступили) на військову службу, загрожує: — роботодавцеві — штрафом згідно з абзацом п’ятим ч. 2 ст. 265 КЗпП у розмірі 4 МЗП (у 2020 році — 18892 грн) за кожного працівника, щодо якого здійснено порушення. Хоча до юридичних осіб та ФОП, які використовують найману працю та є платниками єдиного податку груп 1 — 3, застосовується лише попередження; — посадовим особам — адмінштрафом згідно з ч. 7 ст. 41 КпАП у розмірі від 8500 до 17000 грн. |
І це ще не все.
Адже незаконно звільнений працівник може звернутися до суду з позовом про поновлення його на роботі. І якщо суд стане на його бік, то роботодавцеві доведеться не лише поновити працівника на колишньому місці роботи і на колишній посаді, а й виплатити йому середній заробіток за час вимушеного прогулу (ст. 235 КЗпП).
