Договір про надання послуг у ЗЕД «дорожчий за гроші»: на що звернути увагу

* Див. «Податки та бухгалтерський облік», 2008, № 69, с. 7 — 11.

** Стислий коментар до Закону № 1724 див. у «Податки та бухгалтерський облік», 2016, № 99, с. 4.

«Каравай, каравай...», хочеш право — вибирай

Оскільки контрагентами договору на надання послуг у ЗЕД є представники різних країн, виникає резонне запитання: вимогам законодавства чиєї держави вони будуть підпорядковуватися?

Це «єпархія» Закону про МПП, оскільки він поширюється на правовідносини, в яких присутній іноземний елемент.

Хто ж або що ж таке цей іноземний елемент і «з чим його їдять»?

Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону про МПП він повинен мати хоча б одну з таких ознак:

— хоча б один учасник є громадянином України, який проживає за кордоном, іноземцем, особою без громадянства або іноземною юрособою;

— об’єкт правовідносин знаходиться на території іноземної держави;

— юридичний факт, який створює, змінює або припиняє правовідносини, мав чи має місце на території іноземної держави.

Є іноземний елемент — є можливість самостійно обрати право, якому підпорядковуватимуться контрагенти

Простіше кажучи, сторони ЗЕД-договору про надання послуг у самому тексті можуть визначити: застосовувати їм право України чи будь-якої іншої держави. При цьому тут можна не обмежуватися законодавством «батьківщини» контрагента. Звертаємо вашу увагу, що укладення контракту, внесення до нього змін, вирішення спорів у такому разі необхідно здійснювати, керуючись нормами законодавства, передбаченого ЗЕД-договором.

У цей же час Закон про МПП визначає правила, якими слід керуватися при виборі права тієї чи іншої країни в певних випадках. Вони є обов’язковими. Так, наприклад, вимоги, на які не поширюється позовна давність, визначаються правом України, якщо хоча б один з учасників відповідних відносин є громадянином України або юрособою України ( ст. 35 Закону про МПП).

Не забувають законодавці і про випадки, коли в договорі питання про вибір права не зазначили, а норми інших нормативно-правових актів та міжнародних договорів жодних особливих правил не передбачають.

Тут використовуватиметься право, яке має найбільш тісний зв’язок з договором. Тісний зв’язок визначається за місцезнаходженням (місцем проживання):

1) підрядника (за договорами підряду);

2) виконавця (за договорами про надання послуг);

3) орендодавця (за договорами найму (оренди));

4) ліцензіара (за ліцензійними договорами);

5) перевізника (за договорами перевезення);

6) страховика (за договорами страхування);

7) управителя (за договором управління майном);

8) правоволодільця (за договором комерційної концесії) тощо ( ст. 44 Закону про МПП).

Як правило, українські госпсуб’єкти вважають за краще вибирати право України для регулювання правовідносин зі своїм «іноземним другом».

З правом визначилися. Тепер поговоримо про зміст і форму.

У ЗЕД-договорі все має бути прекрасне: і зміст, і форма

Зміст. Припустимо, ми обрали право України.

У такому разі зміст контракту в ЗЕД не особливо відрізняється від змісту договорів з місцевими контрагентами. І послуги тут не виняток. Але все ж є на що звернути свою увагу.

Зрозуміло, почати слід з істотних умов договору.

Згідно з ч. 3 ст. 180 ГКУ істотними умовами є предмет, ціна і строк дії договору

При цьому предмет договору повинен містити найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до якості.

Для новачків у складанні контракту цілком допустимо орієнтуватися на Положення про форму зовнішньоекономічних договорів (контрактів), затверджене наказом Мінекономіки від 06.09.2001 р. № 201. Та й досвідчені бізнесмени можуть ним скористатися. Але зверніть увагу: Положення стареньке і вже припало пилом часів. Останні зміни вносилися до нього ще далекого 2013 року. Отже, деякі визначення не повною мірою відповідають Закону про ЗЕД та Закону про МПП у нинішній їх редакції. Наприклад, поняття зовнішньоекономічного договору, в якому використовується формулювання «матеріально оформлена угода», не охоплює електронну форму контракту.

При укладенні ЗЕД-договору важливо також пам’ятати про обмеження, які можуть встановлювати відповідно до своїх повноважень Верховна Рада, Кабінет Міністрів та інші органи державної влади. У наш неспокійний час до цього слід поставитися особливо уважно. Якими можуть бути обмеження? Це, наприклад, заборона зовнішньоекономічних операцій або встановлення обмежень на їх здійснення. Будьте уважні!

Крім того, нещодавно набрав чинності Закон № 1724, яким було внесено зміни до деяких нормативно-правових актів. Торкнулися вони і Закону про ЗЕД, і Закону про МПП.

Незначні за обсягом такі зміни примушують нас звернути увагу на відмінність між поняттями «послуги» та «роботи». Це особливо важливо у світлі ст. 1 Закону № 185 та частини другої ст. 6 Закону про ЗЕД у редакції, яка діятиме з 03.01.2017 р.

Зверніть увагу: ЦКУ і ПКУ послуги розуміють по-різному. Про погляд податкового законодавства на це поняття читайте в номері на с. 13.

А тут ми обговоримо з вами цивільно-правовий бік послуг і робіт.

Скажемо прямо: ця проблема — улюблена тема для суперечок серед юристів, бухгалтерів, державних органів та інших осіб, які стикаються з договорами в принципі. Грань дуже тонка. У деяких випадках сказати напевно, де робота, а де послуга, надзвичайно складно. А все тому, що насправді законодавець чіткого розмежування не зробив. Та все ж деякі моменти виділити можна. Для наочності відобразимо ці відмінності в таблиці.

Послуги та роботи: відмінності

У кожному конкретному випадку потрібно спиратися на предмет ЗЕД-договору. У граничних ситуаціях від того, як його буде сформульовано, можна визначити вид контракту. Тож щоб уникнути проблем, позначати предмет потрібно чітко і ясно.

А тепер на прикладі. Візьмемо один з найпопулярніших видів діяльності «на експорт» — ІТ. Припустимо, українська компанія уклала контракт про техпідтримку зарубіжного інтернет-магазину. Що це? Робота чи послуга? Відповідь: послуга.

Чому? Тому, що (1) матеріально вираженим результатом тут і «не пахне»; (2) при укладенні відповідного договору мета сторін — дія; (3) техпідтримка «споживається» у процесі її виконання.

Інша історія, якщо та сама компанія укладає контракт, де його предметом виступає доопрацювання сайту (наприклад, додавання функціонала сайту, де розташований інтернет-магазин). Робота чи послуга? Тут уже буде робота. Щоб це довести, «пробіжимося» нашими ознаками.

Матеріально виражений результат є? Можливо, не в класичному розумінні, але таки є. Це ті модулі (додаткові кнопочки або розділи меню), які вбудовуватимуться в початкову структуру сайту.

Результат споживається в процесі виконання доопрацювання? Ні.

Інтерес замовника становить не процес виконання доопрацювання, а самі модулі сайту.

Як відомо, «чим голіший, тим мудріший»... ☺. Для своєї вигоди обов’язково хтось спробує «прикрити» роботи послугами. Тим більше, якщо це може обіцяти якісь послаблення або пільги. Так от, для тих, хто полюбляє такі «фокуси»: будьте з цим обережні, бо

оцінюється не назва, не «зовнішня оболонка» договору, а його суть

І як же непросто буде доводити потім, що роботи — насправді послуги.

Форма. Закон про МПП закріплює такі правила. Згідно з ч. 1 ст. 31 форма правочину повинна відповідати вимогам права, яке обрали контрагенти. Зрозуміло, якщо інше не передбачено законом. Це загальне правило. Проте допускається дотримання вимог права місця укладення контракту або місця проживання (місцезнаходження) сторони, яка зробила пропозицію. Втім, договір може закріплювати щось інше.

Сторони іноді користувалися таким правилом. Особливо коли право місцезнаходження сторони, яка запропонувала вчинити правочин, передбачає спрощені вимоги до форми.

Наприклад, таким чином можна було уникнути нотаріального посвідчення договору за українським законодавством.

Проте з кожного правила бувають винятки. Та ж ст. 31 Закону про МПП одразу підкидає нам варіанти. Якщо це правочин з нерухомим майном — застосовується право держави, в якій знаходиться це майно, якщо право на нерухомість зареєстровано на території України — право України.

Крім того, далі за текстом ми знову стикаємося зі змінами, внесеними Законом № 1724. Теж, здавалося б, щось незначне... І знову «але».

Раніше ч. 3 ст. 31 Закону про МПП встановлювала правило такого змісту: якщо стороною зовнішньоекономічного договору є громадянин України або юрособа України, договір укладається у письмовій формі незалежно від місця його укладення, якщо інше не передбачено законом або міжнародним договором України.

Далі «включалися» норми ст. 207 ЦКУ, де правочин визнається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо сторони обмінялися одним або кількома документами (у тому числі електронними), листами, телеграмами. На них також повинні стояти підписи сторін. А до 2014 року для юросіб обов’язковою була ще й печатка.

Нагадаємо: на сьогодні обов’язковість використання печатки сторонами з ч. 2 ст. 207 ЦКУ виключено. Додано норму про те, що таку умову може бути закріплено за письмовою згодою сторін.

Що ж буде дозволено з 03.01.2017 р.?

Тепер формулювання дещо хитріше. За ситуації, про яку ми говорили вище, договір укладається у формі, передбаченій законом, незалежно від місця його укладення, якщо інше не передбачено міжнародним договором України.

І тут послугам поспішають «на допомогу» зміни в Законі про ЗЕД.

А що в Законі про ЗЕД?

У разі експорту послуг (крім транспортних) контракт може укладатися шляхом прийняття публічної пропозиції про угоду (оферти), або шляхом обміну електронними повідомленнями, або в інший спосіб. Зокрема, шляхом виставлення рахунка (інвойсу), у тому числі в електронному вигляді, за надані послуги.

Що стосується останнього, то тут вивели договори про послуги у ЗЕД з-під дії ст. 207 ЦКУ та ст. 181 ГКУ. Адже інвойс містить усього лише підпис і печатку (у разі її фізичної наявності) контрагента, який його видав. Зверніть увагу: тут мова йде про рахунок, який контрагент виставив за вже надані послуги.

Тепер розберемося з офертою.

Пропозиція укласти договір (оферта) має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов’язаною у разі її прийняття

Реклама, до речі, теж може бути публічною офертою. Щоправда, якщо така умова прямо в ній зазначається, оскільки інакше це всього лише запрошення до її направлення ( ч. 1 і 2 ст. 641 ЦКУ).

Прийняття ж оферти (акцепт) — це відповідь особи на отриману пропозицію. Акцепт повинен бути повним і безумовним. Якщо ви у відповідь на оферту надали послугу згідно з пропозицією — така дія теж вважається її прийняттям. Зрозуміло, за винятком випадків, коли інше зазначено в оферті або встановлено законом.

Окремої уваги вимагає новинка Закону про ЗЕД щодо можливості укладення контрактів в електронній формі. Знову й знову намагаються прищепити як простим громадянам і госпсуб’єктам, так і державним структурам, банкам та іншим суб’єктам довіру до електронних документів.

Нагадаємо: до останніх в Україні застосовуються вимоги Закону України «Про електронні документи та електронний документообіг» від 22.05.2003 р. № 851-IV (далі — Закон про ЕД) та Закону України «Про електронний цифровий підпис» від 22.05.2003 р. № 852-IV (далі — Закон про ЕЦП).

До речі, для ідентифікації автора електронного документа використання електронного підпису не є обов’язковим (ст. 6 Закону про ЕД). Зверніть увагу: оригіналом вважатиметься примірник з її наявністю або підписом, прирівняним до власноручного згідно із Законом про ЕЦП.

висновки

• Право, яке застосовуватиметься до договору про ЗЕД, визначається сторонами самостійно з урахуванням положень Закону про МПП.
• Для того щоб скористатися «привілеями», унесеними Законом № 1724, необхідно розрізняти роботи й послуги.
• Закон про ЗЕД у редакції Закону № 1724 допускає укладення контрактів в електронній формі шляхом прийняття оферти або виставлення рахунка (інвойсу).
• Оригіналом електронного документа вважається примірник з наявністю електронного підпису автора або підпису, прирівняного до власноручного.