Відносини працівника з роботодавцем можуть будуватися на підставі як трудового, так і цивільно-правового договору (далі — ЦПД). Це неодноразово підкреслювало Мінсоцполітики (раніше — Мінпраці) (див., зокрема, листи від 16.03.2011 р. № 151/06/186-11 на с. 41 і від 20.04.2012 р. № 64/06/187-12).
Трудовий договір і ЦПД мають деякі спільні риси. Наприклад, в обох випадках фізособа-працівник (або виконавець) виконує роботу (надає послугу), за яку роботодавець (або підрядник/замовник) виплачує йому певну суму коштів.
Але значно більше між такими договорами відмінностей.
Хочете грамотно оформити відносини з потенційним працівником? Тоді пропонуємо насамперед розібратися в суті обох договорів. Ми вам у цьому із задоволенням допоможемо.
Трудовий договір і ЦПД: у чому суть?
Трудовий договір. Він є угодою між працівником та роботодавцем, що зобов’язує ( ст. 21 КЗпП):
— працівника — виконувати роботу, визначену трудовим договором, і підлягати внутрішньому трудовому розпорядку;
— роботодавця — виплачувати працівнику заробітну плату та забезпечувати необхідні для виконання роботи умови праці, що передбачені трудовим законодавством, колективним договором та угодою сторін.
Тобто трудовий договір — це угода про здійснення та забезпечення трудової функції. За трудовим договором працівник зобов’язаний виконувати не якусь індивідуально-визначену роботу, а роботу з визначеної однієї або кількох професій, спеціальностей, посади відповідної кваліфікації, виконувати визначену трудову функцію в діяльності підприємства. Так роз’яснює Черкаський окружний адміністративний суд у постанові від 01.06.2016 р. у справі № 823/491/16.
Після закінчення виконання певного завдання трудова діяльність фізособи не припиняється
Предметом трудового договору є власне праця працівника у процесі виробництва.
Цивільно-правовий договір. Найбільш розповсюдженими серед ЦПД є договори:
— на виконання робіт (інакше кажучи, договори підряду, ст. 837 ЦКУ);
— на надання послуг ( ст. 901 ЦКУ).
Хоча на практиці зустрічаються й інші види ЦПД. Наприклад:
— на виконання науково-дослідних робіт, дослідно-конструкторських та технологічних робіт ( гл. 62 ЦКУ);
— доручення ( гл. 68 ЦКУ);
— комісії ( гл. 69 ЦКУ).
І це не дивно, адже сторони мають право самі обирати, з ким, на яких умовах та в якій формі укладати договори ( п. 3 ч. 1 ст. 3, ч. 1 ст. 6, ч. 1 ст. 627 ЦКУ).
Але давайте зупинимося на договорах підряду та надання послуг. У чому «родзинка» цих ЦПД? У тому, що за такими договорами підрядник/виконавець зобов’язується за завданням замовника і на свій ризик виконати/надати прописану в них роботу/послугу. Замовник же, у свою чергу, зобов’язується прийняти та оплатити її ( ч. 1 ст. 837, ч. 1 ст. 901 ЦКУ).
Інакше кажучи, предметом ЦПД є виконання/надання підрядником/виконавцем певного обсягу робіт/послуг.
При цьому предметами конкретно договору підряду можуть бути:
— створювана річ;
— обробка, переробка, ремонт уже існуючої речі.
За підсумками виконання договору підряду замовник отримує від підрядника конкретний кінцевий результат, виражений у певній матеріальній формі.
Водночас результат від надання послуг зазвичай не має матеріальної форми. Тому за підсумками виконання договору про надання послуг замовник отримує від виконавця не сам результат (тобто річ або майно), а певні дії.
Приймання виконаних робіт (наданих послуг) здійснюється за актом, з якого має бути видно, які саме роботи (послуги) виконано (надано) та прийнято. Саме акт є підставою для оплати робіт (послуг).
Для наочності можливі способи оформлення відносин між підприємством і фізособою наведемо на рисунку нижче.
ЦПД і трудові договори створюють різні правовідносини: вільні цивільно-правові (ЦПД) або більш зарегульовані трудові (трудовий договір). Виявляється це перш за все в обсязі прав та обов’язків сторін.
Так, якщо з особою укладено трудовий договір, роботодавець зобов’язаний дотримувати трудові права та гарантії цієї особи, установлені цим договором, колективним договором, що діє на підприємстві, трудовим законодавством.
Причому «урізати» у трудовому договорі права працівника не вийде. Адже умови договорів про працю, що погіршують становище працівників порівняно з трудовим законодавством, є недійсними ( ст. 9 КЗпП).
А ось при укладенні ЦПД замовник, як правило, повинен виконувати тільки ті обов’язки, що покладені на нього цим договором
Порівняємо для прикладу тільки деякі трудові і ЦПД-обов’язки:
1) оплата за договором. У межах трудового договору заробітна плата повинна виплачуватися з чіткою періодичністю, а її розмір не має бути нижче за мінімальну заробітну плату ( ст. 24 і 3 Закону про оплату праці відповідно).
За ЦПД періодичність виплати винагороди та її сума обмежуються тільки волею сторін (тим більше що в цьому випадку оплачується не процес, а результат роботи/послуги);
2) підстави для розірвання договору. Якщо роботодавець надумає з власної ініціативи розірвати трудовий договір, то зможе це зробити виключно за підставами, передбаченими у ст. 40 і 41 КЗпП.
Розірвати ЦПД набагато простіше (див., наприклад, ч. 4 ст. 849, ч. 2 ст. 852, ст. 907 ЦКУ);
3) охорона праці. Трудовий договір зобов’язує роботодавця створювати працівникам умови праці, установлені законодавством. У їх числі й умови, пов’язані з охороною праці. Для цього роботодавець повинен дотримувати безліч вимог, передбачених, зокрема, КЗпП і Законом України «Про охорону праці» від 14.10.92 р. № 2694-XII (див. ухвалу ВАСУ від 05.12.2014 р. у справі № К/9991/60626/11).
Щодо ЦПД подібних вимог немає, адже такий договір не регулює процес виконання роботи/надання послуги. У цивільно-правових відносинах визначальним фактором для умов праці виконавця є те, про що домовилися сторони;
4) спеціальні вимоги. Роботодавець повинен ураховувати чимало приписів, що діють у межах трудових відносин. Наприклад, якщо він захоче укласти трудовий договір з іноземцем, то для цього йому в більшості випадків доведеться отримати відповідний дозвіл (ст. 42 Закону про зайнятість).
А ось при укладенні з іноземцем ЦПД жодного дозволу отримувати не потрібно — чинне законодавство України такої процедури не передбачає (див. лист Державного центру зайнятості від 05.02.2013 р. № ДЦ-09-588/0/6-13).
Знайте: щоб обрати найбільш відповідний варіант відносин з фізособою, замало назвати договір з ним трудовим або цивільно-правовим. Адже назва договору сама по собі ні на що не впливає. Найголовніше тут — зміст договору.
Трудовий договір і ЦПД: визначаємо грань
Як же все ж таки визначити, що за договір перед нами — трудовий чи цивільно-правовий?
Ураховуючи, що між цими двома видами договорів пролягає дуже тонка грань, єдиний вихід — орієнтуватися на умови, що мають бути передбачені в цих договорах згідно з відповідним законодавством.
Давайте сформулюємо основні умови ЦПД.
1. Предмет договору. Це, очевидно, головна умова, що відділяє ЦПД від трудових договорів.
Нагадаємо, що в ЦПД предметом є виконання роботи з наданням замовнику певного результату або надання послуги. При цьому основне значення має результат. А ось процес виконання роботи / надання послуги ЦПД не регулює, — підкреслює Мінпраці в листі від 26.12.2003 р. № 06/1-4/200.
Отже,
якщо ви укладаєте ЦПД, не прописуйте в ньому положень, що властиві трудовому договору
Зокрема, не наводьте такі формулювання, як «затверджений графік роботи», «належні умови праці», «оплата праці згідно зі штатним розписом», «прийнятий для виконання функцій сторожа», «виконання робіт за професією сантехніка», «робота виконується з 9:00 до 18:00», «трудова книжка», «відрядження», «відпустка», «звільнення» тощо.
А ще не радимо називати договір з фізособою «трудовою угодою». По-перше, тому що такої форми правовідносин українським законодавством не передбачено. А по-друге, подібна конструкція не дозволяє чітко класифікувати відносини між підприємством і фізособою у принципі. Ураховуючи це, у контролюючих органів може виникнути бажання перекласифікувати таку трудову угоду на трудовий договір (див., наприклад, ухвалу ВАСУ від 06.03.2012 р. у справі № К-24741/09).
Хочете, щоб ваш договір виглядав саме як ЦПД на виконання робіт / надання послуг? Тоді правильно зазначте предмет договору — без натяку на трудові відносини.
Безпрограшні формулювання для ЦПД — «робота», «послуга», «винагорода»
Напишіть, наприклад, так: «Договір на виконання ремонтних робіт з обробки фасаду будівлі офісу», «Договір на надання послуг з перекладу українською мовою технічної документації до придбаного обладнання», «Договір на інформаційно-технічне обслуговування», «Договір на складання, підписання та подання фінансової та податкової звітності» тощо.
Якщо врахуєте ці рекомендації, то ані в контролерів, ані в суду не буде приводу перекваліфіковувати ваші відносини з фізособою з цивільно-правових на трудові. У будь-якому разі суди погоджуються, що для таких дій необхідно, щоб було встановлено факт прийняття фізособи на роботу за конкретною кваліфікацією, професією, посадою (див. ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 05.02.2014 р. у справі № 6-48920св13).
А в ухвалі від 15.04.2015 р. № 6-48369св14 той самий Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ зазначив, що основною ознакою, яка відрізняє трудові відносини від підрядних, є те, що трудове законодавство регулює процес трудової діяльності, її організації, а за ЦПД такий процес залишається за його межами. Мета ЦПД — отримання певного матеріального результату.
2. Підрядник/виконавець діє на власний ризик. Що це означає? У найзагальнішому сенсі — те, що підрядник/виконавець володіє економічною самостійністю і несе пов’язану з нею відповідальність за результати своєї діяльності.
Проте буває, що підприємства-замовники забезпечують своїх підрядників/виконавців абсолютно всіма засобами та обладнанням, необхідними для виконання робіт/надання послуг. Таке трапляється, зокрема, у відносинах з IT-шниками, серед яких, до речі, ЦПД-шників навіть більше, ніж найманих працівників.
Чи означає це, що, діючи так, замовник переймає на себе частину ризику, який повинен покладатися на підрядника/виконавця?
У принципі, в межах договору підряду ч. 1 ст. 839 ЦКУ дозволяє підряднику виконувати роботи з використанням засобів і матеріалів замовника. При цьому перелік таких засобів і матеріалів має бути прописано в договорі.
Але якщо придивитися, то формальна «ризикова» умова передбачена тільки для договорів підряду. Хоча, на наш погляд, вона цілком справедлива і для договорів про надання послуг.
Водночас «трударі» або податківці при перевірці можуть не розділити такий підхід і через це запросто перекваліфіковувати відносини з фізособою з цивільно-правових на трудові.
Щоб не дражнити гусей ☺,
краще включіть ціну засобів і матеріалів до вартості робіт/послуг за ЦПД або, наприклад, оформіть договір позики чи оренди із символічною орендною платою
3. Підрядник/виконавець самостійно організовує процес праці. Ця умова означає, зокрема, що:
3.1) підрядника/виконавця не включають до штату підприємства-замовника. Інакше кажучи, при укладенні ЦПД підрядник/виконавець не подає заяву про прийняття на роботу, а замовник не оформляє відповідний наказ про прийняття на роботу, не зазначає підрядника/виконавця у штатному розписі, не заповнює на нього трудову книжку (див. листи Мінсоцполітики від 20.04.2012 р. № 64/06/187-12 і від 06.09.2012 р. № 2602/1/18/12-зв, а також ухвалу ВАСУ від 15.09.2015 р. у справі № К/800/33578/13), не веде за ним Табель обліку використання робочого часу тощо;
3.2) підрядник/виконавець не підпорядковується внутрішньому трудовому розпорядку замовника, а самостійно регулює свій робочий час (див. ухвалу ВАСУ від 24.02.2015 р. у справі № 2а/2470/3113/11, ухвалу Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 15.04.2015 р. у справі № № 6-48369св14). Адже процес виконання роботи / надання послуги ЦПД не регулює.
Тому при укладенні ЦПД не встановлюйте графік виконання робіт / надання послуг, наприклад, такий — у робочі дні з 8:00 до 17:00 тощо (див. ухвали ВАСУ від 07.02.2012 р. у справі № К-19381/10, від 27.09.2012 р. у справі № К/9991/50140/12 і від 05.11.2013 р. у справі № К/800/22171/13). Не давайте перевіряючим шансу на перекваліфікацію договору.
Але як бути, якщо роботи/послуги можуть виконуватися/надаватися тільки в межах певного проміжку часу: наприклад, при ремонті внутрішніх приміщень, доступ до яких відкритий тільки в робочі дні з 8:00 до 17:00?
За таких обставин, думаємо, не буде великого гріха, якщо ви пропишете в договорі певний часовий інтервал. Звучати це повинно приблизно так: «Підрядник зобов’язується виконати за завданням Замовника роботи з поточного ремонту об’єкта у тримісячний строк. Допуск Підрядника на територію підприємства здійснюватиметься в робочі дні з 8:00 до 17:00. Перед початком виконання робіт Замовник зобов’язується оформити Акт-допуск для виробництва робіт на території підприємства»;
3.3) замовник не може безпосередньо впливати на процес виконання роботи / надання послуги, у тому числі контролювати підрядника/виконавця. Якщо раптом перевіряючі виявлять фактичне підпорядкування фізособи роботодавцю, вони, швидше за все, дійдуть висновку, що між сторонами встановлено трудові відносини (див. постанову ВСУ від 11.09.2012 р. у справі № 21-206а12, постанову Донецького апеляційного адміністративного суду від 26.03.2010 р. у справі № 2-а-23368/09/1270). Щоб не втрапити у пастку, юридичну незалежність підрядника/виконавця від замовника краще в договорі пропишіть окремо.
Утім, у замовника є право в будь-який момент часу перевірити хід виконання роботи за договором підряду, не втручаючись при цьому у процес її виконання ( ч. 1 ст. 849 ЦКУ). І це право ніхто не відміняв, — нагадують суди (див. постанова Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 14.05.2009 р. у справі № 2а-6811/08);
3.4) найманий працівник не може перекласти свої трудові обов’язки на третю особу. А ось за договором підряду можливий субпідряд (якщо інше прямо не застережено в самому договорі).
У разі субпідряду відповідальність перед замовником за роботи, виконані третьою особою, несе основний підрядник
З послугами історія така. Послуги виконавець повинен надати замовнику особисто. Так стверджує ч. 1 ст. 902 ЦКУ. Хоча ч. 2 цієї статті все ж дозволяє виконавцю покласти виконання договору про надання послуг на іншу особу, залишаючись при цьому відповідальним у повному обсязі перед замовником за порушення договору. Щоправда, така можливість делегування функцій іншій особі має бути передбачена договором.
4. Підрядник/виконавець отримує оплату у формі винагороди. Намотайте на вус: ЦПД в жодному разі не повинен містити:
— відомості про те, що підрядник/виконавець отримує заробітну плату, кошти в оплату праці тощо;
— вказівки на те, що виплати за ЦПД здійснюються в межах фонду оплати праці;
— посилання на КЗпП чи Закон про оплату праці в частині визначення розміру винагороди.
Щоб установити суму винагороди за ЦПД та/або порядок її визначення, орієнтуйтеся виключно на приписи ЦКУ, а не на норми трудового законодавства.
Наприклад, у частині договору підряду ціну та порядок її визначення прописують безпосередньо в договорі ( ст. 843 ЦКУ). Причому:
— ціна може встановлюватися безпосередньо в договорі або додатках до нього (наприклад, кошторис, що містить постатейний перелік витрат, калькуляція, прейскурант);
— у договорі може встановлюватися спосіб, яким самі сторони або інші зацікавлені особи здатні самостійно визначити конкретну ціну роботи у грошовій сумі. Для узгодження ціни в такий спосіб можна використовувати поточні індекси вартісних показників.
Прив’язуватися до тарифних ставок або до мінімальної заробітної плати для обчислення розміру винагороди за ЦПД не потрібно
Не передбачає законодавство обмежень і щодо мінімального та максимального розмірів винагороди.
Та й щодо встановлення строків виплати винагороди у сторін договору повна свобода дій. Чому? Тому що за ЦПД оплачують не процес праці, а його кінцевий результат, що визначається після закінчення роботи та оформляється актом виконаних робіт (див. лист Мінпраці від 16.03.2011 р. № 151/06/186-11 на с. 41).
А як щодо договорів на надання послуг? Адже при їх наданні подібний результат не утворюється. Тут теж усе просто — у цьому випадку йдеться про оплату виконаного переліку дій, прописаного в договорі.
5. Оплата виконаної роботи / наданої послуги. За умовою ч. 1 ст. 854 ЦКУ замовник виплачує належну підряднику суму за результатами виконання робіт, якщо в договорі не прописано авансову оплату роботи. Вимагати аванс підрядник має право тільки у випадку та в розмірі, що визначені в договорі.
Винагороду за надані послуги замовник виплачує виконавцю в розмірі, у строки та в порядку, що встановлені договором ( ч. 1 ст. 903 ЦКУ).
Як бачите, цей порядок абсолютно інший, ніж порядок виплати зарплати. Зарплату ж роботодавець виплачує не рідше двох разів на місяць через відрізок часу, що не перевищує 16 календарних днів, і не пізніше 7 днів після закінчення періоду, за який здійснюється виплата ( ст. 115 КЗпП).
Ось, мабуть, і всі основні відмінності ЦПД від трудового договору. До речі, найчастіше саме ці відмінності суди беруть до розрахунку при розмежуванні трудових і ЦП-відносин. Тож, будьте уважні!
висновки
- Трудовий договір — це угода про здійснення та забезпечення трудової функції.
- За ЦПД підрядник/виконавець зобов’язується за завданням замовника і на свій ризик виконати/надати прописану в них роботу/послугу.
- Щоб договір виглядав саме як ЦПД на виконання робіт / надання послуг, правильно зазначте предмет договору — без натяку на трудові відносини.
- При встановленні суми винагороди за ЦПД та/або порядку її визначення орієнтуйтеся виключно на приписи ЦКУ.
