Звільнення з роботи (ч. 2)

3.10. Звільняємо працівника через невідповідність займаній посаді

Роботодавець має право розірвати трудовий договір, якщо було виявлено невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров’я, що перешкоджають продовженню цієї роботи. Підстава — п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП.

Зауважте: тут ідеться саме про виявлену невідповідність працівника. Це може бути, наприклад, неякісне виконання роботи чи неналежне виконання трудових обов’язків з причин недостатньої кваліфікації.

Якщо ж працівник був прийнятий на роботу, виконання якої передбачає наявність відповідної освіти або досвіду роботи, незважаючи на відсутність таких, то надалі він не може бути звільнений згідно з п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП тільки через відсутність документа про освіту та досвіду трудової діяльності. Чому? Причина проста: про невідповідність працівника займаній посаді (виконуваній роботі) роботодавцю було відомо й раніше, у момент прийняття на роботу, але цьому факту не надали значення.

Водночас, якщо законодавством передбачено, що наявність певної освіти, кваліфікації, спеціальності є обов’язковою для виконання цього виду роботи, то не виключена можливість звільнення працівника на підставі ст. 7 КЗпП у зв’язку з порушенням порядку прийняття на роботу.

Не визнається законним звільнення, що здійснено тільки з мотивів відсутності спеціальної освіти (диплома), якщо її наявність згідно з чинним законодавством не є обов’язковою умовою виконання роботи, обумовленої трудовим договором (абзац другий п. 21 постанови № 9).

Також не може бути підставою для звільнення працівника згідно з п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП установлення на робочому місці працівника нового устаткування, використання якого вимагає додаткових знань. Чому?

По-перше, необхідність використання устаткування повинна обумовлюватися трудовими функціями працівника. По-друге, роботодавець повинен забезпечити підготовку працівника до використання нового устаткування, наприклад, шляхом організації відповідних курсів. І тільки якщо працівник навіть після проходження курсів не зможе виконувати свої трудові обов’язки з використанням нового устаткування, він може бути звільнений на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП.

А ось позбавлення водія автотранспортного засобу в період роботи права керувати автомобілем може бути підставою для звільнення працівника згідно з п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП.

Важливо! Доказом невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації може бути висновок атестаційної комісії*.

* Зауважте: на сьогодні залишаються чинними постанова Ради Міністрів СРСР «Про запровадження атестації керівних, інженерно-технічних працівників та інших фахівців підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту та зв’язку» від 26.07.73 р. № 531 і Положення про порядок проведення атестації керівних, інженерно-технічних працівників та інших фахівців підприємств і організацій промисловості, будівництва, сільського господарства, транспорту та зв’язку, затверджене постановою Державного комітету Ради Міністрів СРСР з науки і техніки та Державного комітету Ради Міністрів СРСР з питань праці та заробітної плати від 05.10.73 р. № 470/267.

На підставі поданих матеріалів, усної інформації, наданої атестаційній комісії, за підсумками обговорення результатів роботи і трудових якостей працівника ця комісія, як правило, повинна дати одну з таких оцінок працівнику:

1) відповідає займаній посаді;

2) відповідає займаній посаді за умови поліпшення роботи та виконання рекомендацій комісії з повторною атестацією через рік;

3) не відповідає займаній посаді.

Одночасно атестаційна комісія може давати рекомендації щодо просування окремих працівників по службі, застосування заохочень за досягнуті успіхи, переведення на іншу роботу (за згодою працівника), звільнення працівників, визнаних такими, що не відповідають займаній посаді.

Результати атестації повідомляють працівнику у письмовій формі безпосередньо після голосування комісії

На це звертає увагу Мінсоцполітики в листі від 22.07.2013 р. № 306/13/116-13.

Матеріали атестації передаються керівнику підприємства, організації для прийняття рішення.

Працівник за результатами атестації визнаний таким, що не відповідає займаній посаді та відмовився від переведення на іншу посаду чи роботу, яка відповідає його кваліфікаційному рівню? Тоді роботодавець має право його звільнити на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП не пізніше 2-місячного строку з дня атестації.

Майте на увазі: результати атестації можуть бути оскаржені працівником. Причому в разі виникнення трудового спору одного висновку атестаційної комісії буде недостатньо. Суд оцінюватиме такий висновок у сукупності з іншими доказами у справі (абзац третій п. 21 постанови № 9). Такими доказами можуть виступати результати перевірок роботи відділу, документи, звіти, плани, доповідні записки та інші докази неякісного або неналежного виконання трудових обов’язків, інші документи, що свідчать про те, що працівник приймав помилкові рішення (ухвала Судової палати у цивільних справах ВСУ від 05.04.2006 р.).

А ось відмова працівника проходити атестацію не є підставою для звільнення працівника згідно з п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП. Адже цей факт не може вважатися доказом невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі (ухвала Судової палати у цивільних справах ВСУ від 14.10.2004 р.).

Якщо на підприємстві не проводиться атестація, то роботодавець може використовувати інші докази для обґрунтування невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації. Це можуть бути, зокрема, доповідні записки безпосереднього керівника того структурного підрозділу, в якому працює працівник, тощо.

Крім недостатньої кваліфікації невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі може виникнути внаслідок неналежного стану здоров’я працівника.

Якщо робота протипоказана працівнику за станом здоров’я, він може бути звільнений на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП тільки в тому випадку, коли протипоказання виявлене після укладення трудового договору. Якщо ж медичний висновок про наявність протипоказань вже був на момент укладення трудового договору, працівник підлягає звільненню відповідно до ст. 7 і ч. 5 ст. 24 КЗпП (п. 34 листа Судової колегії з цивільних справ ВСУ від 01.12.97 р.).

Про невідповідність працівника може свідчити і бути підставою для розірвання трудового договору висновок МСЕК, якщо працівник визнаний інвалідом і йому рекомендовано іншу, ніж він виконує, роботу.

Важливо! Не завжди виявлена невідповідність займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок стану здоров’я означає автоматичне звільнення працівника. Як правило, в довідці до акта огляду МСЕК буде зазначено про необхідність перевести працівника на легшу роботу (тимчасово або без обмеження строку). Такі вказівки є обов’язковими для роботодавця.

При переведенні працівника за станом здоров’я на легшу нижчеоплачувану роботу за ним зберігають попередній середній заробіток протягом 2 тижнів з дня переведення (ст. 170 КЗпП). В окремих випадках, передбачених чинним законодавством, попередній середній заробіток зберігається на весь час виконання нижчеоплачуваної роботи або надається матеріальне забезпечення за загальнообов’язковим державним соціальним страхуванням. Якщо працівник відмовляється від переведення на легшу роботу, трудовий договір з ним розривають на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП.

Важливо, щоб неналежне виконання працівником трудових обов’язків було внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров’я. Тобто має бути відсутньою вина працівника. Тільки в цьому випадку трудовий договір з ним розривають на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП, а не п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП, про що ми поговоримо нижче в підрозділі 3.11 (див. лист Мінсоцполітики від 22.07.2013 р. № 306/13/116-13).

Після того, як установлено невідповідність працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров’я, роботодавцю необхідно:

1) з’ясувати, чи можливе переведення на іншу роботу працівника;

2) якщо переведення на іншу роботу неможливе (або працівник він нього відмовився), отримати згоду профспілки на звільнення на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП у разі, коли працівник є членом профспілки (детальніше див. на с. 59);

3) у день звільнення провести з працівником остаточний розрахунок, видати йому копію наказу про звільнення і трудову книжку. Розриваючи трудовий договір на підставі п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП, не забудьте нарахувати та виплатити працівнику вихідну допомогу у розмірі середньомісячного заробітку (див. с. 81).

При звільненні працівника у зв’язку з виявленою невідповідністю виконуваній роботі чи займаній посаді:

— у результаті недостатньої кваліфікації у трудовій книжці роблять запис: «Звільнений у зв’язку з виявленою невідповідністю виконуваній роботі (займаній посаді) внаслідок недостатньої кваліфікації, п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України»;

— через стан здоров’я працівника у трудовій книжці роблять запис: «Звільнений у зв’язку з виявленою невідповідністю виконуваній роботі (займаній посаді) внаслідок стану здоров’я, що перешкоджає продовженню цієї роботи, п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України».

3.11. Звільняємо за систематичне невиконання трудових обов’язків

Відповідно до трудового договору працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цим договором, з підляганням внутрішньому трудовому розпорядку. Як наслідок, систематичне невиконання працівником без поважних причин обов’язку чесно та сумлінно працювати, своєчасно і точно виконувати розпорядження роботодавця, додержувати трудової і технологічної дисципліни, вимог нормативних актів про охорону праці, пожежну безпеку, дбайливо ставитися до майна роботодавця (ст. 139 КЗпП) може стати підставою для його звільнення згідно з п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП. Але правомірним таке звільнення буде тільки в тому випадку, якщо (див. роз’яснення Мін’юсту від 01.02.2011 р.):

1) працівником допущено невиконання або неналежне виконання покладених на нього трудових функцій умисно;

2) зазначене невиконання або неналежне виконання трудових функцій стосується саме трудових обов’язків, визначених трудовим договором;

3) працівник не виконував обов’язки систематично;

4) до працівника раніше вже застосовувалися заходи дисциплінарного або громадського стягнення.

Візьміть до відома: розірвання трудового договору на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП є заходом дисциплінарного стягнення. Тому при звільненні слід ураховувати вимоги, передбачені КЗпП для застосування дисциплінарних стягнень (ст. 147 — 152 КЗпП).

Розриваючи трудовий договір за цією підставою, роботодавець повинен:

1) установити та задокументувати факт вчинення працівником дисциплінарного проступку. Для цього підійде доповідна записка безпосереднього начальника працівника на ім’я керівника підприємства, акт, підписаний комісією, що складається не менше ніж з 3 осіб. Доказом запізнень на роботу може бути також Табель обліку використання робочого часу;

2) з’ясувати, чи не було невиконання (неналежне виконання) трудових обов’язків зумовлено поважними причинами (абзац перший п. 23 постанови № 9). Для цього затребуйте від працівника письмові пояснення причин невиконання (неналежного виконання) трудових обов’язків. Поважними причинами в цьому випадку можуть вважатися стан крайньої необхідності, хвороба працівника тощо;

3) установити систематичність порушень. Чинне законодавство не містить визначення «систематичне невиконання трудових обов’язків». Проте з п. 23 постанови № 9 можна зробити висновок, що працівниками, які систематично порушують трудову дисципліну, є такі, що порушили її повторно протягом року після застосування до них дисциплінарного або громадського стягнення за попереднє порушення.

Майте на увазі: при звільненні за цією підставою повинні враховуватися тільки ті заходи дисциплінарного стягнення, що встановлені чинним законодавством і не втратили своєї чинності у зв’язку із закінченням строку дії або достроковим зняттям (абзац другий п. 23 постанови № 9). При цьому дисциплінарне стягнення вважається таким, що втратило чинність, якщо працівник протягом року з дня його накладення не піддавався новому дисциплінарному стягненню (ст. 151 КЗпП). Стягнення також може бути зняте до закінчення одного року, якщо працівник не допускав нових порушень трудової дисципліни і проявляв себе як добросовісний працівник;

4) отримати попередню згоду на звільнення працівника за цією підставою від виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), членом якої є працівник (детальніше див. на с. 59);

5) видати наказ про звільнення працівника не пізніше одного місяця з дня виявлення проступку (не враховуючи часу звільнення працівника від роботи у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю або відпусткою). При цьому пам’ятайте, що згідно з ч. 2 ст. 148 КЗпП такий наказ може бути видано не пізніше 6 місяців з дня вчинення проступку;

6) у день звільнення виплатити працівнику всі належні йому суми, видати копію наказу про звільнення і трудову книжку. При розірванні трудового договору на підставі п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП у трудовій книжці працівника здійснюється запис: «Звільнений у зв’язку з систематичним невиконанням без поважних причин трудових обов’язків, п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП України».

Зверніть увагу! Суди у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, установлюють (див. п. 22 постанови № 9):

— у чому конкретно виявилося порушення, що стало приводом для звільнення;

— чи могло таке порушення бути підставою для розірвання трудового договору;

— чи дотримані роботодавцем правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк;

— чи застосовувалося раніше за цей проступок дисциплінарне стягнення;

— чи враховувалися при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку, а також обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.

Якщо справа дійде до суду, роботодавець, обґрунтовуючи правомірність звільнення працівника згідно з п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗпП, має бути готовий довести законність застосування попередніх заходів дисциплінарного стягнення і факт вчинення нового порушення трудових обов’язків (див. ухвалу ВСУ від 20.01.2010 р. у справі № 6-28004св09). Тому будьте уважні.

3.12. Прогул як підстава для звільнення

Почнемо з визначення. Прогул — це відсутність працівника на роботі без поважних причин більше 3 годин (безперервно або сумарно) протягом робочого дня. На це вказують п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП, абзац перший п. 24 постанови № 9 та роз’яснення Мін’юсту від 01.02.2011 р.

Так, наприклад, прогулом вважатиметься самовільне використання без погодження з роботодавцем днів відгулів, чергової відпустки, припинення виконання трудових обов’язків до закінчення строку трудового договору або строку, який працівник повинен відпрацювати після закінчення вищого або середнього спеціального навчального закладу.

Не можуть вважатися прогулом:

— відсутність працівника на своєму робочому місці, якщо він при цьому перебував на території підприємства. Чому так? Причина криється у визначенні прогулу (див. вище). У ньому йдеться саме про роботу, а не про робоче місце. Так що ж, працівник може не з’являтися на своєму робочому місці цілий день, а гуляти територією підприємства і нічого йому за це не буде? Буде-буде! Відсутність працівника на робочому місці може бути визнана порушенням трудової дисципліни. За це його можна притягнути до дисциплінарної відповідальності (див. ухвалу ВСУ від 15.12.2010 р. у справі № 6-20213св09);

— невихід працівника на роботу у зв’язку з незаконним переведенням;

— відсутність на роботі з поважних причин. Зауважте: оцінку «поважності» причини відсутності працівника на роботі в кожному конкретному випадку дає роботодавець, а при виникненні трудового спору — суд. Практика показує, що поважними визнаються причини, що виключають вину працівника. До них можуть бути віднесені, наприклад:

— хвороба працівника, навіть якщо вона не підтверджена листком непрацездатності;

— аварії або затори на дорогах, якщо вони стали причиною запізнення працівника;

— причини сімейно-побутового характеру, якщо вихід працівника на роботу за наявності таких причин міг би завдати йому чи іншим особам шкоди, що значно перевищує шкоду, нанесену роботодавцю невиходом на роботу.

Якщо причину відсутності на роботі не можна віднести до поважних, роботодавець може (але не зобов’язаний) звільнити працівника за прогул на підставі п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП. Для цього роботодавцю необхідно:

1) установити і документально підтвердити факт відсутності працівника на роботі 3 і більше годин безперервно або сумарно протягом робочого дня без поважних причин. Підтвердними документами можуть бути доповідна записка безпосереднього начальника працівника на ім’я керівника підприємства і акт про відсутність на робочому місці, підписаний комісією, що складається не менше ніж із 3 осіб.

В акті слід зазначити конкретний час відсутності вашого співробітника на роботі

Пам’ятайте: визначаючи тривалість відсутності працівника, потрібно враховувати тільки його робочий час, до якого не включається перерва для відпочинку та харчування. Факт відсутності працівника на робочому місці має бути відображений у Табелі обліку використання робочого часу;

2) витребувати у працівника письмове пояснення про причини відсутності на роботі. Якщо працівник відмовляється надати таке пояснення, про це складають відповідний акт;

3) якщо працівник не з’являється на роботу протягом декількох днів і не повідомляє про причину своєї відсутності, необхідно надіслати на його домашню адресу лист з повідомленням про вручення, в якому затребувати надання пояснень у письмовій формі. У разі відмови працівника надати пояснення з приводу своєї відсутності на роботі складають відповідний акт;

4) додержати строків накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення. Пам’ятайте: таке стягнення може бути застосоване не пізніше місяця з дня виявлення прогулу (не враховуючи часу звільнення працівника від роботи у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю або перебуванням у відпустці) і не пізніше 6 місяців з дня його здійснення;

5) не застосовувати до працівника інших заходів дисциплінарного стягнення за прогул, адже за кожне порушення трудової дисципліни можна накласти тільки одне дисциплінарне стягнення;

6) отримати попередню згоду на звільнення працівника за прогул від виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), якщо працівник — член профспілки (детальніше див. на с. 59);

7) видати наказ про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення. Урахуйте: у наказі обов’язково слід зазначити день прогулу і його час (див. ухвалу ВСУ від 22.09.2010 р. у справі № 6-22007св09).

З наказом про звільнення працівника слід ознайомити під підпис

При цьому строк, протягом якого працівнику має бути оголошено зміст наказу, КЗпП не встановлює. Тому тут слід керуватися п. 31 Типових правил № 213, яким встановлено для цього 3-денний строк (див. лист Мінсоцполітики від 24.05.2012 р. № 81/06/187-12). Якщо працівник відмовляється розписатися про своє ознайомлення з наказом, складіть відповідний акт.

Наказ і пояснювальну записку працівника або відповідний акт про відмову давати пояснення поміщають до особової справи працівника.

Якщо прогульника допустили до роботи після вчинення прогулу, то його можна звільнити іншою датою, зазначеною в наказі про звільнення, але з додержанням строків звільнення за прогул (див. вище);

8) у день звільнення провести з працівником остаточний розрахунок, а також видати копію наказу про звільнення і належним чином оформлену трудову книжку. Формулювання причини звільнення у трудовій книжці має бути таким: «Звільнений у зв’язку з прогулом без поважних причин, п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП України».

На практиці не рідкісні випадки, коли працівник-прогульник узагалі відмовляється з’явитися на роботу. У цьому випадку його зазвичай звільняють останнім днем фактичного виконання трудових обов’язків, видаючи наказ про звільнення пізнішою датою.

А як бути в такій ситуації з трудовою книжкою? — запитаєте ви. Адже виконати вимогу ч. 1 ст. 47 КЗпП про видачу працівнику трудової книжки в день звільнення в цьому випадку неможливо! Нічого страшного. Щоб підприємству убезпечити себе надалі від фінансових претензій працівника, необхідно в день видання наказу про звільнення надіслати поштою з повідомленням про вручення і описом вкладення на домашню адресу працівника копію наказу про звільнення (див. ч. 2 ст. 47 КЗпП) і лист з пропозицією з’явитися за трудовою книжкою. Надсилати поштою трудову книжку без письмової згоди працівника не можна (п. 4.2 Інструкції № 58).

3.13. Звільнення в разі тривалої хвороби працівника

Як не сумно, але тривала відсутність працівника на роботі через його хворобу може стати підставою для розірвання трудового договору. Дивіться самі.

Пункт 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП дає право роботодавцю звільнити працівника у зв’язку з його нез’явленням на роботу більше 4 місяців підряд унаслідок тимчасової непрацездатності.

Але зверніть увагу: на цій підставі не можуть бути звільнені працівники, які втратили працездатність у зв’язку з трудовим каліцтвом або професійним захворюванням*. За ними місце роботи (посада) зберігається до відновлення працездатності або встановлення інвалідності.

* Перелік професійних захворювань затверджено постановою КМУ від 08.11.2000 р. № 1662.

Крім того, після закінчення 4 місяців хвороби не можуть бути звільнені особи, тимчасова непрацездатність яких викликана захворюваннями, при яких законодавством установлено триваліший строк збереження робочого місця. Так, наприклад, за працівником, хворим на туберкульоз, місце роботи зберігається на весь період лікування, що може тривати до 10 місяців з дня початку основного курсу лікування (див. ст. 21 Закону України «Про протидію захворюванню на туберкульоз» від 05.07.2001 р. № 2586-III). І тільки після закінчення зазначеного строку безперервного невиходу на роботу такий працівник може бути звільнений на підставі п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП.

Приймаючи рішення про розірвання трудового договору на підставі п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП, роботодавцю слід:

1) визначити період тимчасової непрацездатності працівника. Пам’ятайте: у загальному випадку непрацездатність працівника, якого звільняють, повинна тривати більше 4 місяців підряд. Вихід на роботу хоча б на один день перериває перебіг 4-місячного строку. І якщо він після виходу знову тимчасово втрачає працездатність, обчислення 4-місячного строку слід розпочинати заново.

Підсумовувати періоди нез’явлення на роботу внаслідок тимчасової непрацездатності, тривалість яких менше 4 місяців, не можна

На це звертає увагу Мін’юст у роз’ясненні від 01.02.2011 р.

Також урахуйте, що передбачений п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП строк повинен минути повністю. Його закінченням слід вважати відповідний день четвертого місяця з моменту, коли працівник не з’явився на роботі у зв’язку з хворобою.

Зауважте: до 4-місячного періоду непрацездатності не можна включати відпустку у зв’язку з вагітністю та пологами.

Також слід з’ясувати, чи не належить захворювання працівника до тих, маючи яке, працівник зберігає своє робоче місце більш тривалий строк;

2) зібрати докази того, що звільнення працівника — це виробнича необхідність. Під виробничою необхідністю розуміють таку ситуацію, при якій заміщення непрацездатного працівника є необхідним (неможливо ані перерозподілити обов’язки хворого між іншими працівниками, ані прийняти іншого працівника на період його хвороби). Інакше звільнення може бути визнане судом неправомірним;

3) отримати згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення на підставі п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП, якщо працівник є членом профспілки (детальніше див. на с. 59);

4) з’ясувати, чи не приступив працівник до роботи в день звільнення. Річ у тім, що розірвання трудового договору за зазначеною підставою можливе тільки в період тимчасової непрацездатності. Якщо працівник приступив до роботи, його звільнення на підставі п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП неможливе;

5) видати наказ про звільнення;

6) у день звільнення провести з працівником остаточний розрахунок, видати копію наказу про звільнення і належним чином оформлену трудову книжку. Формулювання у трудовій книжці: «Звільнений у зв’язку з нез’явленням на роботу протягом більше чотирьох місяців підряд унаслідок тимчасової непрацездатності, п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП України».

3.14. Звільнення у зв’язку з поновленням на роботі особи, яка раніше виконувала цю роботу

Працівник може бути звільнений унаслідок поновлення на роботі особи, яка раніше виконувала його роботу. У такому разі розірвання трудового договору здійснюється на підставі п. 6 ч. 1 ст. 40 КЗпП. Проте можливо це тільки за умови, що поновлення на роботі колишнього працівника проводиться згідно із законодавством, а саме:

— згідно з рішенням суду, якщо працівник був звільнений без законних підстав;

— якщо працівник був звільнений без погодження з профспілковим органом (у разі, коли таке погодження було необхідне для звільнення);

— якщо працівник був звільнений з роботи у зв’язку з незаконним засудженням.

Звернемо вашу увагу на два важливі моменти.

Перший — неправомірно звільнений працівник має бути поновлений на тій посаді, яку він займав до звільнення. Рішення про поновлення на роботі незаконно звільненого працівника, прийняте органом, який розглядає трудовий спір, підлягає негайному виконанню (ст. 235 КЗпП). Виконаним воно вважається з дня видання роботодавцем наказу (розпорядження) про поновлення працівника на роботі та внесення відповідного запису до його трудової книжки (див. ч. 2 ст. 65 Закону № 1404).

Другий — розірвати трудовий договір на підставі п. 6 ч. 1 ст. 40 КЗпП можна тільки в разі, якщо новоприйнятого працівника з його згоди неможливо перевести на іншу роботу (ч. 2 ст. 40 КЗпП). А як бути, якщо на посаді працівника, який поновлюється, працює особа, яка не може бути звільнена з ініціативи роботодавця? Вихід один — запропонувати йому іншу роботу.

Візьміть до відома:

роботодавцю не потрібно одержувати згоду профспілкового органу на звільнення на підставі п. 6 ч. 1 ст. 40 КЗпП

При цьому працівнику необхідно виплатити вихідну допомогу в розмірі не менше середнього місячного заробітку (ст. 44 КЗпП).

У трудовій книжці того, хто звільняється, роблять запис: «Звільнений у зв’язку з поновленням на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу, п. 6 ч. 1 ст. 40 КЗпП України».

3.15. Звільняємо за появу на роботі у стані сп’яніння

Роботодавець має право звільнити працівника, який у робочий час з’явився на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп’яніння. Підстава для такого звільнення — п. 7 ч. 1 ст. 40 КЗпП. При цьому не важливо, був працівник усунений від роботи або продовжував виконувати трудові обов’язки.

А ось поява працівника у стані алкогольного, наркотичного або токсичного сп’яніння у вільний від роботи час, у вихідний день або під час відпустки не може бути приводом для його звільнення на зазначеній підставі. Виняток — особи, для яких установлено ненормований робочий день. Вони можуть бути звільнені згідно з п. 7 ч. 1 ст. 40 КЗпП і в разі, якщо перебували на роботі у стані сп’яніння після закінчення робочого дня, установленого на підприємстві. Це пов’язано з тим, що для працівника з ненормованим робочим днем час перебування на роботі понад установлену його тривалість вважається робочим часом (абзац перший п. 25 постанови № 9).

Важливо! Розірвання трудового договору на підставі п. 7 ч. 1 ст. 40 КЗпП є дисциплінарним стягненням. А отже, при звільненні слід ураховувати вимоги «дисциплінарних» ст. 147 — 152 КЗпП. Таким чином, прийнявши рішення звільнити працівника на підставі п. 7 ч. 1 ст. 40 КЗпП, роботодавець зобов’язаний:

1) забезпечити себе доказами появи працівника на роботі в стані алкогольного, наркотичного або токсичного сп’яніння. Підтвердженням цього факту можуть служити медичний висновок, акти, пояснення третіх осіб (абзац другий п. 25 постанови № 9).

Оптимальний варіант — направити працівника для огляду на предмет сп’яніння до установи охорони здоров’я. Якщо зробити це неможливо, складіть відповідний акт у довільній формі за участі декількох свідків. В акті опишіть всі зовнішні ознаки сп’яніння (різкий запах алкоголю, непевна хода, незв’язна мова тощо) і приведіть показання спеціальних технічних засобів (якщо вони застосовувалися).

Майте на увазі! Незважаючи на те, що КЗпП не встановлює відмінностей між алкогольним, наркотичним і токсичним сп’янінням, для встановлення стану наркотичного сп’яніння чинним законодавством визначено спеціальні норми. Так, установлення наявності стану наркотичного сп’яніння внаслідок незаконного вживання наркотичних або психотропних речовин перебуває виключно в компетенції лікаря. На це вказує ч. 3 ст. 12 Закону України «Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними» від 15.02.95 р. № 62/95-ВР.

Якщо у власника або адміністрації підприємства є підстави вважати, що працівник перебуває у стані наркотичного сп’яніння, йому може бути запропоновано пройти медичний огляд добровільно. У разі відмови працівника роботодавець може звернутися до органів внутрішніх справ для примусового приводу такої особи на медичний огляд.

Для звільнення працівника згідно з п. 7 ч. 1 ст. 40 КЗпП досить його одноразового з’явлення на роботі у стані сп’яніння

На це звертає увагу Мін’юст у роз’ясненні від 01.02.2011 р.

Водночас не є підставою для звільнення сп’яніння, що настало внаслідок вживання працівником за призначенням лікаря ліків, що містять наркотичні речовини, або стан токсичного сп’яніння, викликаного дією шкідливих виробничих факторів;

2) витребувати у працівника письмове пояснення причини появи на роботі у стані сп’яніння (ст. 149 КЗпП);

3) одержати згоду виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення на підставі п. 7 ч. 1 ст. 40 КЗпП, якщо працівник є членом профспілки (детальніше див. с. 59);

4) видати наказ (розпорядження) про накладення дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення не пізніше місяця з дня виявлення проступку, не враховуючи часу звільнення працівника від роботи у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю або відпусткою (але не пізніше 6 місяців з дня вчинення проступку) (ст. 148 КЗпП). З наказом (розпорядженням) ознайомте працівника під підпис. Працівник відмовляється від підпису? Складайте відповідний акт.

Важливо! Якщо прийнято рішення звільнити працівника, інші заходи дисциплінарного стягнення за появу на роботі у стані алкогольного, наркотичного або токсичного сп’яніння до нього застосовуватися не повинні;

5) провести з працівником остаточний розрахунок, видати йому копію наказу (розпорядження) про звільнення і належним чином оформлену трудову книжку. При звільненні на підставі п. 7 ч. 1 ст. 40 КЗпП у трудовій книжці працівника здійснюється запис: «Звільнений у зв’язку з появою на роботі в нетверезому стані (у стані наркотичного (токсичного) сп’яніння), п. 7 ч. 1 ст. 40 КЗпП України».

3.16. Розриваємо трудовий договір у зв’язку із вчиненням розкрадання за місцем роботи

Вчинення працівником розкрадання майна роботодавця є підставою для розірвання з ним трудового договору згідно з п. 8 ч. 1 ст. 40 КЗпП. При цьому не має значення, чи застосовувалися раніше до працівника заходи дисциплінарного або громадського стягнення, у робочий або неробочий час вчинено розкрадання, а також кількість і вартість викраденого (п. 26 постанови № 9).

Проте звільнити за цією підставою можна, тільки якщо вина працівника буде встановлена вироком суду, що набрав законної сили, або підтверджена постановою компетентного органу про накладення адміністративного стягнення або застосування заходів громадського впливу.

За вчинення розкрадання законодавство передбачає:

— адміністративну відповідальність за дрібне розкрадання (ст. 51 КУпАП);

— кримінальну відповідальність в інших випадках.

Зазначимо: розкрадання вважають дрібним, якщо вартість викраденого майна на момент вчинення правопорушення не перевищує 0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян (у 2017 році — 160,00 грн.). Якщо ваш працівник вчинив таке розкрадання, то протокол про адміністративне правопорушення може бути складено як посадовими особами органів внутрішніх справ, так і роботодавцем самостійно (ст. 255 КУпАП).

Важливо! Якщо роботодавець вирішив самостійно скласти протокол про адміністративне правопорушення, то в тексті протоколу слід зазначити (ст. 256 КУпАП):

— дату і місце його складання;

— посаду, прізвище, ім’я, по батькові особи, яка склала протокол;

— відомості про особу, яка притягується до адміністративної відповідальності (у разі її виявлення);

— місце, час вчинення та суть адміністративного правопорушення;

— нормативний акт, що передбачає відповідальність за це правопорушення;

— прізвища, адреси свідків і потерпілих, якщо вони є;

— інші відомості, необхідні для вирішення справи (спосіб вчинення розкрадання, вартість викраденого майна з додаванням довідки про його вартість).

Також у протоколі мають бути зафіксовані пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності

При складанні протоколу порушнику слід роз’яснити його права та обов’язки, передбачені ст. 268 КУпАП, про що також робите відмітку у протоколі. Так, особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, має право:

— знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, надавати докази, заявляти клопотання;

— при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця в галузі права, який згідно із законом має право на надання правової допомоги особисто або за дорученням юридичної особи;

— виступати рідною мовою та користуватися послугами перекладача;

— оскаржити постанову у справі.

Протокол підписують особа, яка його склала, працівник, що вчинив розкрадання, і свідки, якщо вони є. Якщо працівник відмовляється підписати протокол, у ньому робиться запис про це.

Зверніть увагу! Працівник, який притягується до адміністративної відповідальності, має право подати пояснення та зауваження щодо змісту протоколу (їх додають до протоколу), а також викласти мотиви своєї відмови від його підписання.

Складений протокол про адміністративне правопорушення направляється до суду.

Якщо розкрадання не є дрібним, необхідно одразу ж звертатися до органів внутрішніх справ.

Розібравшись з оформлювальними моментами, повернемося до розгляду особливостей звільнення на підставі п. 8 ч. 1 ст. 40 КЗпП.

Законодавець пов’язує можливість розірвання трудового договору згідно з п. 8 ч. 1 ст. 40 КЗпП з установленням самого факту розкрадання працівником майна, а не зі ступенем відповідальності, застосованої за це. Для звільнення за зазначеною підставою досить, щоб вину працівника було встановлено.

Щодо заходів громадського впливу, про які йдеться в п. 8 ч. 1 ст. 40 КЗпП, зауважимо таке. Їх застосування може мати місце в разі, якщо суд, узявши до уваги характер вчиненого правопорушення та особу правопорушника, звільнить його від адміністративної відповідальності з передачею матеріалів на розгляд громадської організації або трудовому колективу (ч. 1 ст. 21 КУпАП). У цьому випадку роботодавець повинен у 10-денний строк з дня отримання матеріалів повідомити суд про вжиті до порушника заходи громадського впливу (ч. 2 ст. 21 КУпАП).

Трудовий договір може бути розірвано власником на підставі п. 8 ч. 1 ст. 40 КЗпП не пізніше одного місяця з дня набуття чинності вироком суду або з дня прийняття постанови про накладення адміністративного стягнення або заходів громадського впливу, не враховуючи часу звільнення працівника від роботи у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю або перебуванням його у відпустці (ст. 148 КЗпП, п. 26 постанови № 9).

Для розірвання трудового договору згідно з п. 8 ч. 1 ст. 40 КЗпП роботодавцю не потрібно отримувати згоду профспілки.

При звільненні працівника у зв’язку із вчиненням розкрадання в його трудовій книжці здійснюється запис: «Звільнений у зв’язку із вчиненням за місцем роботи розкрадання майна, установленого вироком суду, що набрав законної сили (постановою про притягнення до адміністративної відповідальності або про застосування заходів громадського впливу), п. 8 ч. 1 ст. 40 КЗпП України».

3.17. Як звільнити працівника в разі незадовільного результату випробування

Про те, як установити строк випробування при прийнятті на роботу, ви могли дізнатися з підрозділу 1.4 (див. с. 15). Тепер розберемося, яким чином звільнити працівника, якщо він не впорався з випробуванням.

Якщо в період випробування встановлено невідповідність працівника посаді або виконуваній роботі, роботодавець має право розірвати з ним трудовий договір на підставі п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗпП. Майте на увазі: про це потрібно письмово попередити працівника за 3 дні до звільнення.

Причому наполегливо радимо роботодавцю документально зафіксувати факти, що вказують на невідповідність працівника, якому було встановлено випробування, запропонованій роботі. Такими документами можуть бути: письмові пояснення працівника про причини невиконання або несвоєчасного виконання доручених йому завдань із зазначенням причин та обставин, що перешкоджали виконанню, доповідні записки безпосереднього керівника працівника, в яких зазначені факти невиконання, неякісного або несвоєчасного виконання доручених завдань тощо. Навіщо така педантичність? Річ у тім, що якщо працівник вирішить оскаржити своє звільнення за п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗпП в суді, роботодавець зобов’язаний буде обґрунтувати причини, які призвели до таких кардинальних дій.

Важливо! Звільнити працівника як такого, що не пройшов випробування, можна тільки в межах строку випробування, установленого в наказі (розпорядженні) про прийняття на роботу.

Починаючи з наступного після закінчення строку випробування дня, працівник може бути звільнений тільки на загальних підставах

Звільнення за результатами випробування оформляйте наказом (розпорядженням) керівника. З ним працівника ознайомте під підпис. Якщо працівник відмовляється від підпису, складіть відповідний акт.

Отримувати згоду профспілкового органу на звільнення згідно з п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗпП не потрібно (ст. 43¹ КЗпП).

У день звільнення проведіть з працівником остаточний розрахунок, видайте йому копію наказу (розпорядження) про звільнення і належним чином оформлену трудову книжку. У трудовій книжці зазначте: «Звільнений у зв’язку з установленням невідповідності посаді (виконуваній роботі) протягом строку випробування, п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗпП України».

Зауважте: якщо в період строку випробування виникли обставини, відмінні від тих, з яких працівник може бути звільнений як такий, що не пройшов випробування, роботодавець має право звільнити його за іншими підставами, передбаченими КЗпП. Це зумовлено тим, що на працівника в період випробування законодавство про працю поширюється в повному обсязі.

3.18. Додаткові підстави для звільнення з ініціативи роботодавця

Крім підстав, перелічених у ст. 40 КЗпП, законодавець у ст. 41 цього Кодексу передбачив додаткові підстави для розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця. Проте застосовані вони можуть бути не до всіх, а тільки до окремих категорій працівників і за певних умов.

Давайте з вами розглянемо найпоширеніші підстави для звільнення, перераховані в ч. 1 ст. 41 КЗпП.

1. Звільнення за однократне грубе порушення трудових обов’язків (п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП).

Зазначена підстава для звільнення може бути застосована, зокрема, до керівника підприємства (філії, представництва, відділення, іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, його заступників (п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП).

Керівника підприємства звільняє власник. Якщо йдеться про господарське товариство з декількома власниками (наприклад, акціонерне товариство), рішення приймається загальними зборами засновників (акціонерів). При цьому необхідно не просто скликати збори, а й дотриматись термінів та процедури повідомлення про майбутні збори, передбачених законодавством та установчими документами (детально див. тематичний номер «Директор і підприємство» // «Податки та бухгалтерський облік», 2014, № 27).

Під «заступником керівника» для цілей п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП слід розуміти не тільки тих осіб, в назві посади яких є слово «заступник», а й тих, які фактично виконують функції заступника керівника на підставі відповідних наказів, розпоряджень, статутів підприємства тощо. Так, наприклад, до заступників керівника можуть бути віднесені директор з економіки, фінансовий директор, головний інженер та інші.

Зауважте: на підставі п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП може бути звільнена особа, яка згідно з посадовою інструкцією виконує обов’язки головного бухгалтера, незалежно від того, як називається її посада (наприклад, старший бухгалтер).

Підставою для звільнення згідно з п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП має бути одноразове грубе порушення трудових обов’язків, а не тривале, системне, що може бути приводом для розірвання трудового договору з інших підстав. Тому рішення компетентного органу, власника підприємства і наказ про звільнення повинні містити чітко сформульоване однократне грубе порушення конкретних трудових обов’язків, що стало підставою для розірвання трудового договору (див. ухвалу ВСУ від 06.04.2011 р. у справі № 6-47171св10, ухвалу ВАСУ від 05.12.2013 р. № К/9991/16059/12).

Тепер про «грубість» порушення. Вирішуючи питання про те, чи є порушення трудових обов’язків грубим, необхідно виходити з характеру проступку, обставин, за яких його вчинено, та істотності наслідків порушення трудових обов’язків (див. абзац другий п. 27 постанови № 9). При цьому слід установити не тільки факт невиконання працівником його трудових обов’язків, а й можливість їх виконання в конкретній ситуації. Тобто необхідно встановити вину працівника і наявність причинного зв’язку між невиконанням працівником трудових обов’язків і негативними наслідками, що настали в результаті такого порушення (див. постанову ВСУ від 21.05.2014 р. у справі № 6-33цс14).

Звільнення на підставі п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП за своєю природою є дисциплінарним стягненням

Що з цього випливає? Таке стягнення може бути застосоване до працівника не пізніше одного місяця з дня виявлення грубого порушення трудових обов’язків, не враховуючи часу звільнення працівника від роботи у зв’язку з хворобою або перебуванням у відпустці, і не пізніше 6 місяців з дня його вчинення (ст. 148 КЗпП).

До застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення роботодавець повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмових пояснень (ст. 149 КЗпП).

Майте на увазі: якщо ви вирішили звільнити працівника за конкретне порушення трудової дисципліни, не застосовуйте до нього за це саме порушення інший захід дисциплінарного стягнення у вигляді догани. Річ у тім, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з двох заходів стягнення, передбачених ст. 148 КЗпП, а саме: або догана, або звільнення.

Звільнення керівника підприємства (філії, представництва, відділення, іншого відокремленого підрозділу), його заступників, головного бухгалтера підприємства, його заступників за однократне грубе порушення трудових обов’язків не вимагає звернення до профспілкового комітету.

При розірванні трудового договору за цією статтею у трудовій книжці здійснюється такий запис: «Звільнений за однократне грубе порушення трудових обов’язків, п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП України».

Зазначимо, що як окрема підстава для звільнення названі винні дії керівника підприємства, установи, організації, унаслідок чого заробітна плата виплачувалася несвоєчасно або в розмірах нижче встановленого законом розміру мінімальної заробітної плати (п. 1¹ ч. 1 ст. 41 КЗпП). Проте ця норма як підстава для розірвання трудового договору на практиці майже не застосовується.

2. Звільнення внаслідок втрати довіри до працівника (п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП).

Звільнення за цією підставою може бути визнане обґрунтованим, якщо працівник, який безпосередньо обслуговує грошові або товарні цінності (зайнятий їх прийняттям, зберіганням, транспортуванням, розподілом тощо), вчинив умисно або через необережність дії, що дають роботодавцю підстави для втрати до нього довіри (зокрема, порушення правил здійснення операцій з матеріальними цінностями).

Таким чином, згідно з п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП можуть бути звільнені працівники, які отримують матеріальні та грошові кошти під звіт, а також матеріально відповідальні особи, тобто особи, з якими може бути укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність згідно з постановою № 447/24 (ср. ). Причому якщо посаду працівника передбачено в зазначеній постанові, то він може бути звільнений за цією підставою незалежно від того, було з ним укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність чи ні.

Зауважте: якщо було встановлено факти вчинення працівниками розкрадання, хабарництва та інших корисливих правопорушень, то ці працівники можуть бути звільнені на підставі втрати довіри до них навіть у тому випадку, коли такі дії ніяк не пов’язані з їх роботою (абзац другий п. 28 постанови № 9).

Отже, втрата довіри може бути не тільки результатом вчинення певних дій, але й такого проступку, що дозволяє зробити висновок про неможливість подальшої роботи особи з грошовими та матеріальними цінностями, оскільки це може призвести до їх втрати. Таку думку Вищий спеціалізований суд України з розгляду цивільних і кримінальних справ навів в ухвалі від 25.09.2013 р. у справі № 6-20109св13.

Водночас не можуть бути звільнені на підставі п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП працівники, які мають доступ до грошових, товарних і культурних цінностей, але не здійснюють їх безпосереднє обслуговування (наприклад, прибиральниця, охоронник, бухгалтер). Адже в їх трудових функціях немає обов’язків з обслуговування зазначених цінностей (див. газету «Праця і зарплата», 2009, № 21, с. 5).

Пам’ятайте: у разі виникнення трудового спору саме роботодавцю належить довести наявність у діях працівника конкретних порушень і вину працівника в цих порушеннях. Це можуть бути порушення порядку прийняття та відпуску грошових і товарних цінностей, недотримання правил їх зберігання, неповідомлення відповідних посадових осіб роботодавця про обставини, що перешкоджають збереженню грошових і матеріальних цінностей.

Тому, наприклад

сам по собі факт нестачі грошових або товарних цінностей не є достатньою підставою для звільнення у зв’язку з втратою довіри

Адже цілком можливо, що роботодавець сам не забезпечив належні умови для зберігання зазначених цінностей.

Для звільнення згідно з п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП необхідно одержати згоду профспілкового органу, якщо працівник — член профспілки (детальніше див. на с. 59).

Розірвання трудового договору внаслідок втрати довіри не є заходом дисциплінарного стягнення (п. 28 постанови № 9). А отже, немає необхідності дотримуватися процедури, установленої ст. 147 — 152 КЗпП. Крім того, звільнення може бути проведене незалежно від притягнення працівника до дисциплінарної відповідальності за вчинений проступок.

Звільняючи за цією підставою, до трудової книжки вносите запис: «Звільнений унаслідок втрати довіри, п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗпП України».

3. Звільнення у зв’язку з вчиненням працівником аморального проступку (п. 3 ч. 1 ст. 41 КЗпП).

На цій підставі можуть бути звільнені тільки ті працівники, які займаються виховною діяльністю, наприклад, вихователі, вчителі, викладачі, практичні психологи, соціальні педагоги, майстри виробничого навчання, методисти, педагогічні працівники позашкільних закладів. Таке звільнення допускається як за вчинення аморального проступку при виконанні трудових обов’язків, так і проступку, не пов’язаного з ними (у громадських місцях або в побуті). Звільнення буде визнано неправомірним, якщо воно проведене тільки в результаті загальної оцінки поведінки працівника, не підтвердженої конкретними фактами (абзац третій п. 28 постанови № 9).

Наказ про звільнення згідно з п. 3 ч. 1 ст. 41 КЗпП повинен містити вказівку на фактичні дані, що стали причиною звільнення, підтверджені документально або іншими допустимими засобами доведення.

Розірвання трудового договору на цій підставі не є заходом дисциплінарного стягнення (див. п. 28 постанови № 9). А тому вимоги ст. 147 — 152 КЗпП про порядок застосування дисциплінарних стягнень на цей випадок не поширюються.

Для звільнення згідно з п. 3 ч. 1 ст. 41 КЗпП необхідно отримати згоду профспілкового органу, якщо працівник є членом профспілки (детальніше див. на с. 59).

Звільняючи за цією підставою, у трудовій книжці робите запис: «Звільнений за вчинення аморального проступку, несумісного з продовженням цієї роботи, п. 3 ч. 1 ст. 41 КЗпП України».

4. Звільнення у зв’язку з припиненням повноважень посадових осіб (п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП).

Ця підстава для звільнення стосується виключно посадових осіб. Але питання: кого ж до них відносити? У законодавстві про працю визначення поняття «посадова особа» відсутнє. Традиційно до них відносять осіб, наділених організаційно-розпорядчими або адміністративно-господарськими функціями. Зауважте: за такого підходу до числа посадових осіб потрапляє багато хто, у тому числі й головбухи.

Проте, на нашу думку, при застосуванні п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП слід ураховувати спрямованість Закону № 1255, адже саме завдяки йому і з’явилася ця підстава для звільнення.

Так, якщо ви поглянете на інші зміни, внесені Законом № 1255 (зокрема, до ч. 3 ст. 99 ЦКУ), то знайдете непрямі докази того, що насправді п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП повинен поширюватися тільки на членів виконавчого органу господарського товариства. Тобто, інакше кажучи, тільки на директора, членів правління тощо. Про це також свідчать пояснювальна записка, що додавалася до проекту зазначеного Закону, і висновок Головного науково-експертного управління Апарату ВРУ. Зрозуміло, що це дуже «хисткі» аргументи, оскільки суть законів міститься в їх тексті, а не в пояснювальних записках та висновках.

Водночас наші висновки підтверджує роз’яснення Державної інспекції України з питань праці від 24.07.2014 р. У ньому зазначено таке: «Посадовими особами товариства визнаються голова та члени виконавчого органу, голова ревізійної комісії (ревізор), а у разі створення ради товариства (спостережної ради) — голова і члени цієї ради».

Зауважте: звільнити згідно з п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП можуть у будь-який момент часу. Тобто навіть тоді, коли особа не порушувала свої трудові обов’язки. Єдина умова для звільнення посадової особи за цією підставою — прийняття загальними зборами/уповноваженим органом рішення про припинення його повноважень (ч. 3 ст. 99 ЦКУ).

Отримувати згоду профспілки на звільнення згідно з п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП не потрібно.

Особі, яка звільняється на підставі п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП, слід виплатити вихідну допомогу в сумі не менше ніж 6-місячний середній заробіток

У трудовій книжці зробіть запис: «Звільнений у зв’язку з припиненням повноважень, п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП України».

3.19. Розірвання трудового договору на вимогу третіх осіб

Ми з вами вже знаємо, що в деяких випадках продовження трудових відносин не залежить від волі працівника або роботодавця. КЗпП передбачає ситуації, коли звільнення працівника здійснюється на вимогу третіх осіб, а не однієї зі сторін трудового договору. До таких, що найчастіше зустрічаються на практиці, належать звільнення на підставі п. 7 ч. 1 ст. 36 КЗпП у зв’язку із засудженням працівника до позбавлення волі згідно з вироком суду (детальніше див. на с. 56), що набув законної чинності, та звільнення на підставі п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП у зв’язку з направленням працівника на альтернативну (невійськову) службу*. Нижче перелічимо інші підстави для звільнення окремих категорій працівників на вимогу третіх осіб. Їх рідко застосовують на практиці, але інформація про них може вам стати в нагоді.

* Про пільги таким працівникам див. на с. 97.

1. Трудовий договір може бути розірвано на вимогу виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) (див. п. 9 ч. 1 ст. 38 Закону № 1045, ст. 45 КЗпП). Кого ж може вимагати звільнити профспілка? Керівника підприємства, якщо він порушує законодавство про працю, про колективні договори та угоди, про профспілки.

Якщо власник або уповноважений ним орган, або керівник, щодо якого пред’явлено вимогу про розірвання трудового договору, не згоден з цією вимогою, він може оскаржити рішення виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) у суді у 2-тижневий строк з дня одержання такого рішення. У цьому випадку виконання вимоги про розірвання трудового договору зупиняється до винесення судом рішення.

Якщо рішення профспілкового органу про розірвання трудового договору з керівником не виконане і не оскаржене в зазначений строк, виборний орган первинної профспілкової організації (профспілковий представник) у цей самий строк може оскаржити в суді діяльність або бездіяльність посадових осіб, органів, до компетенції яких входить розірвання трудового договору з керівником підприємства, установи, організації.

При звільненні за зазначеною підставою у трудовій книжці керівника роблять запис: «Звільнений на вимогу виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника), ст. 45 КЗпП України».

2. Трудовий договір (як безстроковий, так і строковий) може бути розірвано з неповнолітнім працівником з ініціативи батьків, усиновлювачів, піклувальників або державних органів та службових осіб, на яких покладено нагляд і контроль за додержанням законодавства про працю, якщо продовження його дії загрожує здоров’ю неповнолітнього або порушує його законні інтереси (ст. 199 КЗпП).

При цьому вимога про звільнення має бути обґрунтованою, тобто супроводжуватися наданням відповідних доказів, що підтверджують наявність загрози здоров’ю неповнолітнього або порушення його законних інтересів у разі продовження дії трудового договору.

У зв’язку з тим, що звільнення згідно зі ст. 199 КЗпП не є звільненням з ініціативи роботодавця, обмеження на розірвання трудових договорів, установлені ст. 198 КЗпП, на цей випадок не поширюються. А це означає, що

отримувати згоду районної (міської) служби у справах дітей при звільненні неповнолітнього на підставі ст. 199 КЗпП не потрібно

Формулювання у трудовій книжці: «Звільнений на вимогу батьків, ст. 199 КЗпП України».

3. Трудовий договір може бути розірвано з ініціативи колективу бригади. Так, відповідно до ст. 252⁶ КЗпП колектив бригади має право вимагати від роботодавця вивести зі складу бригади конкретного працівника в разі скорочення чисельності бригади, невідповідності такого працівника виконуваній роботі і в інших випадках, передбачених ст. 40 і 41 КЗпП.

Задовольняючи вимоги бригади, роботодавець може за згодою працівника перевести його на іншу роботу з урахуванням спеціальності (кваліфікації), а якщо такої роботи немає, то запропонувати йому іншу роботу. За відсутності іншої роботи або при відмові від запропонованої роботи трудовий договір може бути розірвано на підставах, зазначених у ст. 40 і 41 КЗпП (п. 30 постанови № 9).

3.20. Остаточний розрахунок з працівником

Незалежно від причин розірвання трудового договору роботодавець зобов’язаний провести з працівником, який звільняється, остаточний розрахунок і виплатити всі належні йому суми (ст. 47 КЗпП). Про які суми йдеться? Це можуть бути: заборгованість із заробітної плати, компенсація за невикористані дні відпусток, вихідна допомога, заборгованість за іншими розрахунками.

Заробітну плату в місяці звільнення нараховують пропорційно відпрацьованому часу. Важливо, щоб сума заробітку за останній місяць роботи була не менше мінімальної зарплати*, розрахованої з урахуванням зайнятості працівника і пропорційно відпрацьованому ним часу.

* У 2017 році мінімальна зарплата в місячному розмірі становить 3200,00 грн., у погодинному — 19,34 грн.

Для визначення величини, з якою слід порівняти заробіток за останній місяць роботи особи, яка звільняється, використовуйте формулу:

МЗП_м = МЗП : Н_рч х Ф,

де МЗП_м — мінзарплатна межа, нижче за яку працівнику не можна виплачувати зарплату;

МЗП — мінімальна заробітна плата, установлена законодавством у місяці звільнення (у 2017 році — 3200,00 грн.);

Н_рч — місячна (годинна) норма праці, установлена на місяць, в якому працівник звільняється;

Ф — кількість фактично відпрацьованих працівником днів (годин) у місяці звільнення.

Отриманий показник порівнюємо з сумою фактичної заробітної плати і в разі необхідності здійснюємо доплату до «мінімалки». При цьому вихідна допомога та компенсація за невикористані дні відпусток у порівняльних розрахунках участі не беруть. Детальніше про мінзарплату читайте в журналі «Податки та бухгалтерський облік», 2017, № 3, с. 25.

Вихідна допомога. Її виплачують працівникам при розірванні трудових договорів за окремими підставами. Випадки, коли здійснюється виплата вихідної допомоги, визначено ст. 44 КЗпП. У ній же наведено мінімальні розміри такої виплати залежно від причин звільнення працівника.

Інформацію про законодавчо встановлені мінімальні розміри вихідної допомоги залежно від причини звільнення наведемо в табл. 3.3.

Таблиця 3.3. Мінімальний розмір вихідної допомоги

Ще раз підкреслимо: ст. 44 КЗпП установлює саме мінімальну суму вихідної допомоги, нижче за яку роботодавець «опуститися» не може. Водночас ніхто не забороняє йому збільшити суму виплачуваної допомоги. Таке право дає ст. 97 КЗпП. Як це зробити? Дуже просто: установити в колективному договорі підприємства суму вихідної допомоги в розмірі більшому, ніж це передбачено ст. 44 КЗпП.

Важливо! Виплата вихідної допомоги в більшому розмірі може бути також передбачена іншими законодавчими актами. Наприклад, у разі звільнення згідно з п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП з основного місця роботи «чорнобильців», віднесених до категорій 1 і 2, а також учасників ліквідації наслідків аварії на ЧАЕС, віднесених до категорії 3, роботодавець зобов’язаний виплатити їм вихідну допомогу у розмірі 3-кратної середньомісячної заробітної плати. Таку пільгу встановлено п. 7 ч. 1 ст. 20, п. 1 ч. 1 ст. 21, п. 1 ч. 1 ст. 22 Закону № 796. Проте згодом зазначені витрати роботодавцю відшкодують з бюджету органи соцзахисту. Механізм отримання цього відшкодування прописано в Порядку використання коштів державного бюджету для виконання програм, пов’язаних із соціальним захистом громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, затвердженому постановою КМУ від 20.09.2005 р. № 936.

Компенсація за невикористані дні відпусток. У разі звільнення працівнику виплачують грошову компенсацію за всі не використані ним дні:

— щорічної (основної та додаткової) відпустки (ст. 24 Закону про відпустки);

— додаткової відпустки працівникам, які мають дітей або дитину-інваліда з дитинства підгрупи А групи I (ст. 19 Закону про відпустки).

Інші види оплачуваних відпусток (наприклад, навчальні, творчі) компенсації не підлягають

Зверніть увагу: компенсацію за невикористану відпустку ви нараховуєте працівнику незалежно від підстави звільнення.

Компенсації підлягають усі дні всіх не використаних працівником щорічних відпусток незалежно від того, скільки років вони не надавалися. Також законодавство не встановлює строків давності, після яких втрачається право на додаткову відпустку працівникам, які мають дітей. Тому якщо працівник, який має право на «дитячу» відпустку, з будь-яких причин не скористався цим правом у рік досягнення дитиною певного віку або за декілька попередніх років, він має право в разі звільнення отримати компенсацію.

Працівник звільняється з підприємства до закінчення робочого року, за який він уже отримав відпустку повної тривалості? У такій ситуації, за загальним правилом, роботодавець, проводячи з ним остаточний розрахунок, повинен здійснити утримання надміру виданої суми відпускних із заробітної плати такого працівника для покриття заборгованості перед підприємством. Водночас, є випадки, коли зазначені відрахування не здійснюють. Вони перелічені у ст. 22 Закону про відпустки.

Це розірвання трудового договору у зв’язку з:

1) призовом або вступом працівника на військову службу, направленням на альтернативну (невійськову) службу, якщо за працівником не зберігається місце роботи і посада згідно зі ст. 119 КЗпП* (п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗпП);

* Детально про пільги, що надаються «солдатам підприємства», див. у підрозділі 4.4 на с. 97.

2) переведенням працівника з його згоди на інше підприємство або переходом на виборну посаду у випадках, передбачених законами України (п. 5 ч. 1 ст. 36 КЗпП);

3) відмовою від переведення на роботу до іншої місцевості разом з підприємством, а також відмовою від продовження роботи у зв’язку зі зміною істотних умов праці (п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП);

4) змінами в організації виробництва та праці, у тому числі ліквідацією, реорганізацією або перепрофілюванням підприємства, скороченням чисельності або штату працівників (п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗпП);

5) виявленням невідповідності працівника посаді або виконуваній роботі внаслідок недостатньої кваліфікації або стану здоров’я, які перешкоджають продовженню даної роботи (п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП);

6) нез’явленням на роботу більше 4 місяців підряд внаслідок тимчасової непрацездатності, не рахуючи відпустки у зв’язку з вагітністю та пологами, якщо законодавством не встановлений триваліший строк збереження місця роботи (посади) при певному захворюванні (п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП);

7) поновленням на роботі працівника, який раніше виконував цю роботу (п. 6 ч. 1 ст. 40 КЗпП);

8) направлянням на навчання;

9) виходом на пенсію.

Також не здійснюють утримання із заробітної плати за невідпрацьовані дні відпустки в разі смерті працівника.

Зазначимо: крім надміру виданих відпускних, при проведенні остаточного розрахунку із заробітної плати працівника можуть здійснюватися утримання за виконавчими листами (наприклад, аліменти, відшкодування шкоди тощо). Перелік видів доходів, з яких здійснюється утримання аліментів, затверджений постановою КМУ «Про перелік видів доходів, що враховуються при визначенні розміру аліментів на одного з подружжя, дітей, батьків, інших осіб» від 26.02.93 р. № 146. Зауважте: згідно з цим документом утримання аліментів не здійснюється із сум вихідної допомоги та компенсації за невикористану відпустку (крім випадків, коли працівник при звільненні отримує компенсацію за відпустку, не використану протягом декількох років).

Ще один важливий момент. Припиняючи нарахування та виплату за виконавчими листами у зв’язку із звільненням працівника-боржника, роботодавець зобов’язаний протягом 3 днів повідомити виконавця про причину припинення виплат і зазначити нове місце роботи, проживання або навчання працівника-боржника, якщо вони відомі (ч. 2 ст. 69 Закону № 1404). Недотримання цієї вимоги загрожує для винних посадових осіб притягненням до адмінвідповідальності у вигляді штрафу від 50 до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (від 850 до 1700 грн.) (ст. 188¹³ КУпАП).

Здійснюючи утримання із заробітної плати, нарахованої працівнику при звільненні, роботодавець зобов’язаний дотримувати вимоги ст. 128 КЗпП

Так, згідно із зазначеною нормою загальний розмір усіх відрахувань при кожній виплаті заробітної плати працівнику не може перевищувати 20 %, а у випадках, окремо передбачених законодавством (наприклад, при відрахуванні із заробітної плати за декількома виконавчими документами), — 50 % заробітної плати, що підлягає виплаті працівнику. Ці обмеження не поширюються на утримання із заробітної плати при стягненні аліментів на неповнолітніх дітей. Розмір відрахувань у цьому випадку не може перевищувати 70 %.

Розібравшись з виплатами, перейдемо до строків проведення остаточного розрахунку з працівниками. Їх установлено ст. 116 КЗпП. Відповідно до зазначеної статті, розриваючи трудовий договір, роботодавець зобов’язаний виплатити працівнику всі належні йому суми в день звільнення.

Якщо працівник цього дня не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред’явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Якщо між працівником і роботодавцем виник спір щодо розміру належних до виплати сум, роботодавець повинен у зазначений вище строк виплатити працівнику не оспорювану ним суму.

Про нараховані суми, що підлягають виплаті при розірванні трудового договору, роботодавець зобов’язаний письмово повідомити працівника перед їх виплатою (ч. 1 ст. 116 КЗпП). Оскільки форму повідомлення законодавчо не встановлено, то роботодавець має право визначити її самостійно. Таким повідомленням може бути, наприклад, розрахунковий лист або спеціально розроблена підприємством форма.

Відповідальність роботодавця за несвоєчасний розрахунок з працівником при звільненні передбачено ст. 117 КЗпП. Так, якщо належні працівнику, який звільняється, суми не виплачено з вини роботодавця в зазначені строки, то за відсутності спору про їх розмір підприємство має виплатити працівнику його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку (ч. 1 ст. 117 КЗпП).

За наявності спору про розміри належних звільненому працівнику сум роботодавець зобов’язаний виплатити працівнику його середній заробіток за весь час затримки в тому випадку, якщо спір вирішено на користь працівника.

Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, що виносить рішення по суті спору (ч. 2 ст. 117 КЗпП).

3.21. Порядок документального оформлення звільнення працівника

Про особливості розірвання трудового договору за підставами, передбаченими КЗпП, ми з вами поговорили. Час звернутися до завершального етапу розставання з працівником.

Отже, документи, що є причиною складання наказу (розпорядження) про звільнення, зібрано. Як ви вже знаєте, це можуть бути:

— заява працівника (якщо розірвання трудового договору відбувається з його ініціативи, а також в окремих випадках, передбачених ст. 36 КЗпП);

— акти, доповідні записки та інші матеріали, що підтверджують порушення працівником трудової дисципліни або невиконання ним трудових обов’язків;

— інші документи, що стали підставою для звільнення (копія звинувачувального вироку суду, копія довідки до акта огляду МСЕК, висновок атестаційної комісії тощо);

— виписка з протоколу засідання профкому зі згодою на звільнення (якщо це необхідно).

Зазначені документи передають керівнику підприємства. Він їх розглядає та проставляє відповідну резолюцію. Далі, як правило, такі документи направляють до відділу кадрів.

Відділ кадрів відповідно до резолюції, проставленої керівником, оформляє наказ (розпорядження) про припинення трудового договору (контракту) за типовою формою № П-4, затвердженою наказом № 489. Водночас на практиці чимало підприємств замість цієї типової форми використовують самостійно розроблену форму. Проте в будь-якому разі в наказі (розпорядженні) про звільнення працівника має бути чітко згідно з КЗпП сформульовано підставу звільнення працівника із зазначенням відповідної норми цього Кодексу.

В окремих випадках розірвання трудового договору з ініціативи роботодавця в наказі слід детально описати причину звільнення. Наприклад, потрібно зазначити день і час прогулу (при звільненні згідно з п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП), яке саме грубе порушення трудових обов’язків вчинив працівник (при звільненні на підставі п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗпП) тощо. Якщо надалі колишній співробітник спробує поновитися на роботі через суд, це допоможе підприємству довести законність проведеного звільнення.

Працівник звільняється за власним бажанням (ст. 38 або 39 КЗпП) з причин, з якими законодавство пов’язує надання певних пільг? Тоді в наказі мають бути зазначені ці причини.

Належним чином оформлений наказ (розпорядження) про звільнення підписує керівник підприємства. Після цього

працівника ознайомлюють з наказом під підпис

Якщо працівник відмовляється поставити підпис, складають відповідний акт.

Коли трудовий договір розривають з ініціативи роботодавця, у день звільнення працівнику в обов’язковому порядку видають копію наказу (розпорядження) про звільнення. В усіх інших випадках таку копію видають на вимогу працівника (ч. 2 ст. 47 КЗпП).

На підставі наказу (розпорядження) про припинення трудового договору бухгалтерія здійснює розрахунок з працівником, а особа, відповідальна за ведення трудових книжок, робить відповідні записи у трудовій книжці (про порядок їх заповнення читайте у тематичному номері «Податки та бухгалтерський облік», 2017, № 1-2).

В особовій картці працівника (типова форма № П-2, затверджена наказом № 495) заповнюють рядок «Дата і причина звільнення (підстава)».

У день звільнення працівнику видають трудову книжку з унесеним до неї записом про звільнення (ст. 47 КЗпП). При цьому працівник розписується про отримання трудової книжки у Книзі обліку руху трудових книжок і вкладишів до них (типова форма № П-10, затверджена наказом № 277).

Важливо! У разі затримки видачі трудової книжки з вини роботодавця працівнику виплачується середній заробіток за весь час вимушеного прогулу. Днем звільнення в такому разі вважатиметься день видачі трудової книжки.

Якщо працівник відсутній на роботі в день звільнення, то роботодавець цього дня надсилає йому поштове повідомлення із зазначенням про необхідність отримання трудової книжки (п. 4.2 Інструкції № 58). Пересилка трудової книжки поштою з доставкою за зазначеною адресою допускається тільки з письмової згоди працівника.

Майте на увазі: працівник, який звільняється, має право вимагати від роботодавця надати йому довідку про роботу на цьому підприємстві із зазначенням спеціальності, кваліфікації, посади, часу роботи та розміру заробітної плати (ст. 49 КЗпП).

висновки

• Для припинення трудового договору у зв’язку із закінченням строку його дії заява працівника не потрібна.
• Дія безстрокового трудового договору може бути перервана з ініціативи працівника навіть без пояснення причин.
• Не допускається звільнення з ініціативи роботодавця в період тимчасової непрацездатності працівника (крім звільнення згідно з п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗпП) і його перебування у відпустці.
• У день звільнення роботодавець зобов’язаний провести остаточний розрахунок з працівником і видати йому належним чином оформлену трудову книжку.
• При звільненні з ініціативи роботодавця працівнику має бути видана копія наказу про звільнення. В усіх інших випадках копію наказу видають на вимогу працівника.