Увольнение с работы (ч. 2)

3.10. Увольняем работника из-за несоответствия занимаемой должности

Работодатель вправе расторгнуть трудовой договор, если было выявлено несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации или состояния здоровья, которые препятствуют продолжению этой работы. Основание — п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ.

Заметьте: здесь речь идет именно о выявленном несоответствии работника. Это могут быть, например, некачественное выполнение работы или ненадлежащее исполнение трудовых обязанностей по причинам недостаточной квалификации.

Если же работник был принят на работу, выполнение которой предусматривает наличие соответствующего образования или опыта работы, несмотря на отсутствие таковых, то в дальнейшем он не может быть уволен по п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ только по причине отсутствия документа об образовании и опыта трудовой деятельности. Почему? Причина проста: о несоответствии работника занимаемой должности (выполняемой работе) работодателю было известно и ранее, в момент приема на работу, но этому факту не придали значения.

Вместе с тем, если законодательством предусмотрено, что наличие определенного образования, квалификации, специальности является обязательным для выполнения данного вида работы, то не исключена возможность увольнения работника на основании ст. 7 КЗоТ в связи с нарушением порядка приема на работу.

Не признается законным увольнение, которое проведено только по мотивам отсутствия специального образования (диплома), если его наличие согласно действующему законодательству не является обязательным условием выполнения работы, обусловленной трудовым договором ( абзац второй п. 21 постановления № 9).

Также не может быть основанием для увольнения работника по п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ установление на рабочем месте работника нового оборудования, использование которого требует дополнительных знаний. Почему?

Во-первых, необходимость использования оборудования должна обуславливаться трудовыми функциями работника. Во-вторых, работодатель должен обеспечить подготовку работника к использованию нового оборудования, например, путем организации соответствующих курсов. И только если работник даже после прохождения курсов не сможет выполнять свои трудовые обязанности с использованием нового оборудования, он может быть уволен на основании п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ.

А вот лишение водителя автотранспортного средства в период работы права управлять автомобилем может быть основанием для увольнения работника по п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ.

Важно! Доказательством несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации может быть заключение аттестационной комиссии*.

* Заметьте: на сегодня остаются действующими постановление Совета Министров СССР «О введении аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи» от 26.07.73 г. № 531 и Положение о порядке проведения аттестации руководящих, инженерно-технических работников и других специалистов предприятий и организаций промышленности, строительства, сельского хозяйства, транспорта и связи, утвержденное постановлением Государственного комитета Совета Министров СССР по науке и технике и Государственного комитета Совета Министров СССР по вопросам труда и заработной платы от 05.10.73 г. № 470/267.

На основании поданных материалов, устной информации, предоставленной аттестационной комиссии, по итогам обсуждения результатов работы и трудовых качеств работника эта комиссия, как правило, должна дать одну из следующих оценок работнику:

1) соответствует занимаемой должности;

2) соответствует занимаемой должности при условии улучшения работы и выполнения рекомендаций комиссии с повторной аттестацией через год;

3) не соответствует занимаемой должности.

Одновременно аттестационная комиссия может давать рекомендации о продвижении отдельных работников по службе, применении поощрений за достигнутые успехи, переводе на другую работу (с согласия работника), увольнении работников, признанных не соответствующими занимаемой должности.

Результаты аттестации сообщают работнику в письменной форме непосредственно после голосования комиссии

На это обращает внимание Минсоцполитики в письме от 22.07.2013 г. № 306/13/116-13.

Материалы аттестации передаются руководителю предприятия, организации для принятия решения.

Работник по результатам аттестации признан не соответствующим занимаемой должности и отказался от перевода на другую должность или работу, которая соответствует его квалификационному уровню? Тогда работодатель имеет право его уволить на основании п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ не позднее двухмесячного срока со дня аттестации.

Имейте в виду: результаты аттестации могут быть обжалованы работником. Причем в случае возникновения трудового спора одного заключения аттестационной комиссии будет недостаточно. Суд будет оценивать такое заключение в совокупности с другими доказательствами по делу ( абзац третий п. 21 постановления № 9). Такими доказательствами могут выступать результаты проверок работы отдела, документы, отчеты, планы, докладные записки и другие доказательства некачественного или ненадлежащего выполнения трудовых обязанностей, иные документы, свидетельствующие о том, что работник принимал ошибочные решения (определение Судебной палаты по гражданским делам ВСУ от 05.04.2006 г.).

А вот отказ работника проходить аттестацию не является основанием для увольнения работника по п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ. Ведь этот факт не может считаться доказательством несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе (определение Судебной палаты по гражданским делам ВСУ от 14.10.2004 г.).

Если на предприятии не проводится аттестация, то работодатель может использовать другие доказательства для обоснования несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации. Это могут быть, в частности, докладные записки непосредственного руководителя того структурного подразделения, в котором работает работник, и т. п.

Кроме недостаточной квалификации несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе может возникнуть по причине ненадлежащего состояния здоровья работника.

Если работа противопоказана работнику по состоянию здоровья, он может быть уволен на основании п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ только в том случае, когда противопоказание выявлено после заключения трудового договора. Если же медицинское заключение о наличии противопоказаний уже было на момент заключения трудового договора, работник подлежит увольнению в соответствии со ст. 7 и ч. 5 ст. 24 КЗоТ (п. 34 письма Судебной коллегии по гражданским делам ВСУ от 01.12.97 г.).

О несоответствии работника может свидетельствовать и быть основанием для расторжения трудового договора заключение МСЭК, если работник признан инвалидом и ему рекомендована иная, чем он выполняет, работа.

Важно! Не всегда выявленное несоответствие занимаемой должности или выполняемой работе вследствие состояния здоровья означает автоматическое увольнение работника. Как правило, в справке к акту осмотра МСЭК будет указано о необходимости перевести работника на более легкую работу (временно или без ограничения срока). Такие указания являются обязательным для работодателя.

При переводе работника по состоянию здоровья на более легкую нижеоплачиваемую работу за ним сохраняют предыдущий средний заработок в течение 2 недель со дня перевода (ст. 170 КЗоТ). В отдельных случаях, предусмотренных действующим законодательством, предыдущий средний заработок сохраняется на все время выполнения нижеоплачиваемой работы или предоставляется материальное обеспечение по общеобязательному государственному социальному страхованию. Если работник отказывается от перевода на более легкую работу, трудовой договор с ним расторгают на основании п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ.

Важно, чтобы ненадлежащее выполнение работником трудовых обязанностей было вследствие недостаточной квалификации или состояния здоровья. То есть должна отсутствовать вина работника. Только в этом случае трудовой договор с ним расторгают на основании п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ, а не п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗоТ, о котором мы поговорим ниже в подразделе 3.11 (см. письмо Минсоцполитики от 22.07.2013 г. № 306/13/116-13).

После того как установлено несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе по причине недостаточной квалификации либо состояния здоровья, работодателю необходимо:

1) выяснить, возможен ли перевод работника на другую работу;

2) если перевод на другую работу невозможен (или работник он него отказался), получить согласие профсоюза на увольнение на основании п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ в случае, когда работник является членом профсоюза (подробнее см на с. 59);

3) в день увольнения провести с работником окончательный расчет, выдать ему копию приказа об увольнении и трудовую книжку. Расторгая трудовой договор на основании п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ, не забудьте начислить и выплатить работнику выходное пособие в размере среднемесячного заработка (см. с. 81).

При увольнении работника в связи с выявленным несоответствием выполняемой работе или занимаемой должности:

— в результате недостаточной квалификации — в трудовой книжке делают запись: «Уволен в связи с выявленным несоответствием выполняемой работе (занимаемой должности) вследствие недостаточной квалификации, п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ Украины»;

— из-за состояния здоровья работника — в трудовой книжке делают запись: «Уволен в связи с выявленным несоответствием выполняемой работе (занимаемой должности) вследствие состояния здоровья, препятствующего продолжению выполняемой работы, п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ Украины».

3.11. Увольняем за систематическое невыполнение трудовых обязанностей

В соответствии с трудовым договором работник обязуется выполнять работу, определенную этим договором, с подчинением внутреннему трудовому распорядку. Как следствие, систематическое невыполнение работником без уважительных причин обязанности честно и добросовестно работать, своевременно и точно выполнять распоряжения работодателя, соблюдать трудовую и технологическую дисциплину, требования нормативных актов по охране труда, пожарной безопасности, бережно относиться к имуществу работодателя ( ст. 139 КЗоТ) может стать основанием для его увольнения по п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗоТ. Но правомерным такое увольнение будет лишь в том случае, если (см. разъяснение Минюста от 01.02.2011 г.):

1) работником допущено невыполнение или ненадлежащее выполнение возложенных на него трудовых функций умышленно;

2) указанное невыполнение или ненадлежащее выполнение трудовых функций касается именно трудовых обязанностей, определенных трудовым договором;

3) работник не выполнял обязанности систематически;

4) к работнику ранее уже применялись меры дисциплинарного или общественного взыскания.

Примите к сведению: расторжение трудового договора на основании п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗоТ является мерой дисциплинарного взыскания. Поэтому при увольнении следует учитывать требования, предусмотренные КЗоТ для применения дисциплинарных взысканий ( ст. 147 — 152 КЗоТ).

Расторгая трудовой договор по этому основанию, работодатель должен:

1) установить и задокументировать факт совершения работником дисциплинарного проступка. Для этого подойдет докладная записка непосредственного начальника работника на имя руководителя предприятия, акт, подписанный комиссией, состоящей не менее чем из 3 человек. Доказательством опозданий на работу может быть также Табель учета использования рабочего времени;

2) выяснить, не было ли невыполнение (ненадлежащее выполнение) трудовых обязанностей обусловлено уважительными причинами ( абзац первый п. 23 постановления № 9). Для этого потребуйте от работника письменные пояснения причин невыполнения (ненадлежащего выполнения) трудовых обязанностей. Уважительными причинами в этом случае могут считаться состояние крайней необходимости, болезнь работника и т. д.;

3) установить систематичность нарушений. Действующее законодательство не содержит определения «систематическое невыполнение трудовых обязанностей». Тем не менее из п. 23 постановления № 9 можно сделать вывод о том, что систематически нарушающими трудовую дисциплину являются работники, которые нарушили ее повторно в течение года после применения к ним дисциплинарного или общественного взыскания за предыдущее нарушение.

Имейте в виду: при увольнении по этому основанию должны учитываться только те меры дисциплинарного взыскания, которые установлены действующим законодательством и не утратили своей силы в связи с истечением срока действия или досрочным снятием ( абзац второй п. 23 постановления № 9). При этом дисциплинарное взыскание считается утратившим силу, если работник в течение года со дня его наложения не подвергался новому дисциплинарному взысканию ( ст. 151 КЗоТ). Взыскание также может быть снято до окончания одного года, если работник не допускал новых нарушений трудовой дисциплины и проявлял себя как добросовестный работник;

4) получить предварительное согласие на увольнение работника по данному основанию от выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя), членом которой является работник (подробнее см. на с. 59);

5) издать приказ об увольнении работника не позднее одного месяца со дня выявления проступка (не учитывая времени освобождения работника от работы в связи с временной нетрудоспособностью или отпуском). При этом помните, что согласно ч. 2 ст. 148 КЗоТ такой приказ может быть издан не позднее 6 месяцев со дня совершения проступка;

6) в день увольнения выплатить работнику все причитающиеся ему суммы, выдать копию приказа об увольнении и трудовую книжку. При расторжении трудового договора на основании п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗоТ в трудовой книжке работника производится запись: «Уволен в связи с систематическим невыполнением без уважительных причин трудовых обязанностей, п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗоТ Украины».

Обратите внимание! Суды в делах о восстановлении на работе лиц, уволенных за нарушение трудовой дисциплины, устанавливают (см. п. 22 постановления № 9):

— в чем конкретно проявилось нарушение, ставшее поводом для увольнения;

— могло ли такое нарушение быть основанием для расторжения трудового договора;

— соблюдены ли работодателем правила и порядок применения дисциплинарных взысканий, в частности, не закончился ли установленный для этого срок;

— применялось ли ранее за этот проступок дисциплинарное взыскание;

— учитывались ли при увольнении степень тяжести совершенного проступка, а также обстоятельства, при которых совершен проступок, и предыдущая работа работника.

Если дело дойдет до суда, работодатель, обосновывая правомерность увольнения работника по п. 3 ч. 1 ст. 40 КЗоТ, должен быть готов доказать законность применения предыдущих мер дисциплинарного взыскания и факт совершения нового нарушения трудовых обязанностей (см. определение ВСУ от 20.01.2010 г. по делу № 6-28004св09). Поэтому будьте внимательны.

3.12. Прогул как основание для увольнения

Начнем с определения. Прогул — это отсутствие работника на работе без уважительных причин более 3 часов (беспрерывно либо суммарно) в течение рабочего дня. На это указывают п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗоТ, абзац первый п. 24 постановления № 9 и разъяснение Минюста от 01.02.2011 г.

Так, например, прогулом будет считаться самовольное использование без согласования с работодателем дней отгулов, очередного отпуска, прекращение выполнения трудовых обязанностей до окончания срока трудового договора или срока, который работник должен отработать после окончания высшего или среднего специального учебного заведения.

Не могут считаться прогулом:

— отсутствие работника на своем рабочем месте, если он при этом находился на территории предприятия. Почему так? Причина кроется в определении прогула (см. выше). В нем идет речь именно о работе, а не о рабочем месте. Так что же, работник может не появляться на своем рабочем месте весь день, а гулять по территории предприятия и ничего ему за это не будет? Будет-будет! Отсутствие работника на рабочем месте может быть признано нарушением трудовой дисциплины. За это его можно привлечь к дисциплинарной ответственности (см. определение ВСУ от 15.12.2010 г. по делу № 6-20213св09);

— невыход работника на работу в связи с незаконным переводом;

— отсутствие на работе по уважительным причинам. Заметьте: оценку «уважительности» причины отсутствия работника на работе в каждом конкретном случае дает работодатель, а при возникновении трудового спора — суд. Практика показывает, что уважительными признаются причины, исключающие вину работника. К ним могут быть отнесены, например:

— болезнь работника, даже если она не подтверждена листком нетрудоспособности;

— аварии или пробки на дорогах, если они стали причиной опоздания работника;

— причины семейно-бытового характера, если выход работника на работу при наличии таких причин мог бы причинить ему или другим лицам вред, значительно превышающий ущерб, нанесенный работодателю невыходом на работу.

Если причину отсутствия на работе нельзя отнести к уважительным, работодатель может (но не обязан) уволить работника за прогул на основании п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗоТ. Для этого работодателю необходимо:

1) установить и документально подтвердить факт отсутствия работника на работе 3 и более часа беспрерывно либо суммарно в течение рабочего дня без уважительных причин. Подтверждающими документами могут быть докладная записка непосредственного начальника работника на имя руководителя предприятия и акт об отсутствии на рабочем месте, подписанный комиссией, состоящей не менее чем из 3 человек.

В акте следует указать конкретное время отсутствия вашего сотрудника на работе

Помните: определяя продолжительность отсутствия работника, нужно учитывать только его рабочее время, в которое не включается перерыв для отдыха и питания. Факт отсутствия работника на рабочем месте должен быть отражен в Табеле учета использования рабочего времени;

2) истребовать у работника письменное пояснение о причинах отсутствия на работе. Если работник отказывается дать такое пояснение, об этом составляют соответствующий акт;

3) если работник не является на работу в течение нескольких дней и не сообщает о причине своего отсутствия, необходимо направить по его домашнему адресу письмо с уведомлением о вручении, в котором потребовать предоставления пояснений в письменной форме. В случае отказа работника дать пояснение по поводу своего отсутствия на работе составляют соответствующий акт;

4) соблюсти сроки наложения дисциплинарного взыскания в виде увольнения. Помните: такое взыскание может быть применено не позднее месяца со дня выявления прогула (не учитывая времени освобождения работника от работы в связи с временной нетрудоспособностью или пребыванием в отпуске) и не позднее 6 месяцев со дня его совершения;

5) не применять к работнику других мер дисциплинарного взыскания за прогул, ведь за каждое нарушение трудовой дисциплины можно наложить только одно дисциплинарное взыскание;

6) получить предварительное согласие на увольнение работника за прогул от выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя), если работник — член профсоюза (подробнее см. на с. 59);

7) издать приказ о наложении дисциплинарного взыскания в виде увольнения. Учтите: в приказе обязательно следует указать день прогула и его время (см. определение ВСУ от 22.09.2010 г. по делу № 6-22007св09).

С приказом об увольнении работника следует ознакомить под подпись

При этом срок, в течение которого работнику должно быть оглашено содержание приказа, КЗоТ не устанавливает. Поэтому здесь следует руководствоваться п. 31 Типовых правил № 213, которым установлен для этого 3-дневный срок (см. письмо Минсоцполитики от 24.05.2012 г. № 81/06/187-12). Если работник отказывается расписаться о своем ознакомлении с приказом, составьте соответствующий акт.

Приказ и пояснительную записку работника либо соответствующий акт об отказе давать пояснения помещают в личное дело работника.

Если прогульщика допустили к работе после совершения прогула, то его можно уволить другой датой, указанной в приказе об увольнении, но с соблюдением сроков увольнения за прогул (см. выше);

8) в день увольнения провести с работником окончательный расчет, а также выдать копию приказа об увольнении и должным образом оформленную трудовую книжку. Формулировка причины увольнения в трудовой книжке должна быть следующая: «Уволен в связи с прогулом без уважительных причин, п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗоТ Украины».

На практике не редки случаи, когда работник-прогульщик вообще отказывается являться на работу. В этом случае его обычно увольняют последним днем фактического выполнения трудовых обязанностей, издавая приказ об увольнении более поздней датой.

А как быть в такой ситуации с трудовой книжкой? — спросите вы. Ведь выполнить требование ч. 1 ст. 47 КЗоТ о выдаче работнику трудовой книжки в день увольнения в этом случае невозможно!

Ничего страшного. Чтобы предприятию обезопасить себя в дальнейшем от финансовых претензий работника, необходимо в день издания приказа об увольнении направить по почте с уведомлением о вручении и описью вложения по домашнему адресу работника копию приказа об увольнении (см. ч. 2 ст. 47 КЗоТ) и письмо с предложением явиться за трудовой книжкой. Отправлять по почте трудовую книжку без письменного согласия работника нельзя ( п. 4.2 Инструкции № 58).

3.13. Увольнение в случае длительной болезни работника

Как ни печально, но длительное отсутствие работника на работе из-за его болезни может стать основанием для расторжения трудового договора. Смотрите сами.

Пункт 5 ч. 1 ст. 40 КЗоТ дает право работодателю уволить работника в связи с его неявкой на работу более 4 месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности.

Но обратите внимание: на этом основании не могут быть уволены работники, которые утратили трудоспособность в связи с трудовым увечьем или профессиональным заболеванием*. За ними место работы (должность) сохраняется до восстановления трудоспособности или установления инвалидности.

* Перечень профессиональных заболеваний утвержден постановлением КМУ от 08.11.2000 г. № 1662.

Кроме того, по истечении 4 месяцев болезни не могут быть уволены лица, временная нетрудоспособность которых вызвана заболеваниями, при которых законодательством установлен более продолжительный срок сохранения рабочего места. Так, например, за работником, больным туберкулезом, место работы сохраняется на весь период лечения, который может длиться до 10 месяцев со дня начала основного курса лечения (см. ст. 21 Закона Украины «О противодействии заболеванию туберкулезом» от 05.07.2001 г. № 2586-III). И только после истечения указанного срока непрерывного невыхода на работу такой работник может быть уволен на основании п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗоТ.

Принимая решение о расторжении трудового договора на основании п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗоТ, работодателю следует:

1) определить период временной нетрудоспособности работника. Помните: в общем случае нетрудоспособность увольняемого работника должна длиться более 4 месяцев подряд. Выход на работу хотя бы на один день прерывает течение 4-месячного срока. И если он после выхода снова временно теряет трудоспособность, исчисление 4-месячного срока следует начинать заново.

Суммировать периоды неявки на работу вследствие временной нетрудоспособности, продолжительность которых менее 4 месяцев, нельзя

На это обращает внимание Минюст в разъяснении от 01.02.2011 г.

Также учтите, что предусмотренный п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗоТ срок должен истечь полностью. Его окончанием следует считать соответствующий день четвертого месяца с момента, когда работник не появился на работе в связи с болезнью.

Заметьте: в 4-месячный период нетрудоспособности нельзя включать отпуск в связи с беременностью и родами.

Также следует выяснить, не относится ли заболевание работника к тем, имея которые, работник сохраняет свое рабочее место более продолжительный срок;

2) собрать доказательства того, что увольнение работника — это производственная необходимость. Под производственной необходимостью понимают такую ситуацию, при которой замещение нетрудоспособного работника является необходимым (невозможно ни перераспределить обязанности заболевшего между другими работниками, ни принять другого работника на период его болезни). Иначе увольнение может быть признано судом неправомерным;

3) получить согласие выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя) на увольнение на основании п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗоТ, если работник является членом профсоюза (подробнее см. на с. 59);

4) выяснить, не приступил ли работник к работе в день увольнения. Дело в том, что расторжение трудового договора по указанному основанию возможно только в период временной нетрудоспособности. Если работник приступил к работе, его увольнение на основании п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗоТ невозможно;

5) издать приказ об увольнении;

6) в день увольнения провести с работником окончательный расчет, выдать копию приказа об увольнении и должным образом оформленную трудовую книжку. Формулировка в трудовой книжке: «Уволен в связи с неявкой на работу в течение более четырех месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности, п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗоТ Украины».

3.14. Увольнение в связи с восстановлением на работе лица, ранее выполнявшего эту работу

Работник может быть уволен по причине восстановления на работе лица, которое ранее выполняло его работу. В таком случае расторжение трудового договора производится на основании п. 6 ч. 1 ст. 40 КЗоТ. Однако возможно это только при условии, что восстановление на работе бывшего работника проводится согласно законодательству, а именно:

— согласно решению суда, если работник был уволен без законных оснований;

— если работник был уволен без согласования с профсоюзным органом (в случае когда такое согласование было необходимо для увольнения);

— если работник был уволен с работы в связи с незаконным осуждением.

Обратим ваше внимание на два важных момента.

Первый — неправомерно уволенный работник должен быть восстановлен на той должности, которую он занимал до увольнения. Решение о восстановлении на работе незаконно уволенного работника, принятое органом, который рассматривает трудовой спор, подлежит немедленному исполнению ( ст. 235 КЗоТ). Исполненным оно считается со дня издания работодателем приказа (распоряжения) о восстановлении работника на работе и внесения соответствующей записи в его трудовую книжку (см. ч. 2 ст. 65 Закона № 1404).

Второй — расторгнуть трудовой договор на основании п. 6 ч. 1 ст. 40 КЗоТ можно только в случае, если новопринятого работника с его согласия невозможно перевести на другую работу ( ч. 2 ст. 40 КЗоТ). А как быть, если на должности восстанавливаемого работника трудится лицо, которое не может быть уволено по инициативе работодателя? Выход один — предложить ему другую работу.

Обратите внимание:

работодателю не нужно получать согласие профсоюзного органа на увольнение на основании п. 6 ч. 1 ст. 40 КЗоТ

При этом работнику необходимо выплатить выходное пособие в размере не менее среднего месячного заработка ( ст. 44 КЗоТ).

В трудовой книжке увольняемого делают запись: «Уволен в связи с восстановлением на работе работника, ранее выполнявшего эту работу, п. 6 ч. 1 ст. 40 КЗоТ Украины».

3.15. Увольняем за появление на работе в состоянии опьянения

Работодатель вправе уволить работника, который в рабочее время появился на работе в нетрезвом состоянии, в состоянии наркотического или токсического опьянения. Основание для такого увольнения — п. 7 ч. 1 ст. 40 КЗоТ. При этом не важно, был работник отстранен от работы или продолжал выполнять трудовые обязанности.

А вот появление работника в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения в свободное от работы время, в выходной день или во время отпуска не может быть поводом для его увольнения на указанном основании. Исключение — лица, для которых установлен ненормированный рабочий день. Они могут быть уволены по п. 7 ч. 1 ст. 40 КЗоТ и в случае, если находились на работе в состоянии опьянения после окончания рабочего дня, установленного на предприятии. Это связано с тем, что для работника с ненормированным рабочим днем время нахождения на работе сверх установленной его продолжительности считается рабочим временем ( абзац первый п. 25 постановления № 9).

Важно! Расторжение трудового договора на основании п. 7 ч. 1 ст. 40 КЗоТ является дисциплинарным взысканием. А значит, при увольнении следует учитывать требования «дисциплинарных» ст. 147 — 152 КЗоТ.

Таким образом, приняв решение уволить работника на основании п. 7 ч. 1 ст. 40 КЗоТ, работодатель обязан:

1) обеспечить себя доказательствами появления работника на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения. Подтверждениями этого факта могут служить медицинское заключение, акты и пояснения третьих лиц ( абзац второй п. 25 постановления № 9).

Оптимальный вариант — направить работника для осмотра на предмет опьянения в учреждение здравоохранения. Если сделать это невозможно, составьте соответствующий акт в произвольной форме при участии нескольких свидетелей. В акте опишите все внешние признаки опьянения (резкий запах алкоголя, неуверенная походка, бессвязная речь и т. п.) и приведите показания специальных технических средств (если они применялись).

Имейте в виду! Несмотря на то, что КЗоТ не устанавливает различий между алкогольным, наркотическим и токсическим опьянением, для установления состояния наркотического опьянения действующим законодательством определены специальные нормы. Так, установление наличия состояния наркотического опьянения вследствие незаконного употребления наркотических или психотропных веществ находится исключительно в компетенции врача. На это указывает ч. 3 ст. 12 Закона Украины «О мерах противодействия незаконному обороту наркотических средств, психотропных веществ и прекурсоров и злоупотреблению ими» от 15.02.95 г. № 62/95-ВР.

Если у собственника или администрации предприятия есть основания полагать, что работник находится в состоянии наркотического опьянения, ему может быть предложено пройти медицинский осмотр добровольно. В случае отказа работника работодатель может обратиться в органы внутренних дел для принудительного привода такого лица на медицинский осмотр.

Для увольнения работника по п. 7 ч. 1 ст. 40 КЗоТ достаточно его единоразового появления на работе в состоянии опьянения

На это обращает внимание Минюст в разъяснении от 01.02.2011 г.

Вместе с тем не является основанием для увольнения опьянение, наступившее вследствие употребления работником по назначению врача лекарств, содержащих наркотические вещества, или состояние токсического опьянения, вызванного воздействием вредных производственных факторов;

2) истребовать у работника письменное пояснение причины появления на работе в состоянии опьянения ( ст. 149 КЗоТ);

3) получить согласие выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя) на увольнение на основании п. 7 ч. 1 ст. 40 КЗоТ, если работник является членом профсоюза (подробнее см. с. 59);

4) издать приказ (распоряжение) о наложении дисциплинарного взыскания в виде увольнения не позднее месяца со дня выявления проступка, не учитывая времени освобождения работника от работы в связи с временной нетрудоспособностью или отпуском (но не позднее 6 месяцев со дня совершения проступка) ( ст. 148 КЗоТ). С приказом (распоряжением) ознакомьте работника под подпись. Работник отказывается от подписи? Составляйте соответствующий акт.

Важно! Если принято решение уволить работника, другие меры дисциплинарного взыскания за появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или токсического опьянения к нему применяться не должны;

5) провести с работником окончательный расчет, выдать ему копию приказа (распоряжения) об увольнении и должным образом оформленную трудовую книжку. При увольнении на основании п. 7 ч. 1 ст. 40 КЗоТ в трудовой книжке работника производится запись: «Уволен в связи с появлением на работе в нетрезвом состоянии (в состоянии наркотического (токсического) опьянения), п. 7 ч. 1 ст. 40 КЗоТ Украины».

3.16. Расторгаем трудовой договор в связи с совершением хищения по месту работы

Совершение работником хищения имущества работодателя является основанием для расторжения с ним трудового договора по п. 8 ч. 1 ст. 40 КЗоТ. При этом не имеет значения, применялись ли ранее к работнику меры дисциплинарного или общественного взыскания, в рабочее или нерабочее время совершено хищение, а также количество и стоимость похищенного ( п. 26 постановления № 9).

Однако уволить по этому основанию можно, только если вина работника будет установлена приговором суда, вступившим в законную силу, или подтверждена постановлением компетентного органа о наложении административного взыскания или применении мер общественного воздействия.

За совершение хищения законодательство предусматривает:

— административную ответственность за мелкое хищение ( ст. 51 КУоАП);

— уголовную ответственность в остальных случаях.

Отметим: хищение считают мелким, если стоимость похищенного имущества на момент совершения правонарушения не превышает 0,2 не облагаемого налогом минимума доходов граждан (в 2017 году — 160,00 грн.). Если ваш работник совершил такое хищение, то протокол об административном правонарушении может быть составлен как должностными лицами органов внутренних дел, так и работодателем самостоятельно ( ст. 255 КУоАП).

Важно! Если работодатель решил самостоятельно составить протокол об административном правонарушении, то в тексте протокола следует указать ( ст. 256 КУоАП):

— дату и место его составления;

— должность, фамилию, имя, отчество лица, составившего протокол;

— сведения о лице, которое привлекается к административной ответственности (в случае его выявления);

— место, время совершения и суть административного правонарушения;

— нормативный акт, предусматривающий ответственность за данное правонарушение;

— фамилии, адреса свидетелей и потерпевших, если они имеются;

— другие сведения, необходимые для решения дела (способ совершения хищения, стоимость похищенного имущества с приложением справки о его стоимости).

Также в протоколе должны быть зафиксированы пояснения лица, привлекаемого к административной ответственности

При составлении протокола нарушителю следует разъяснить его права и обязанности, предусмотренные ст. 268 КУоАП, о чем также делаете отметку в протоколе. Так, лицо, которое привлекается к административной ответственности, имеет право:

— знакомиться с материалами дела, давать пояснения, предоставлять доказательства, заявлять ходатайства;

— при рассмотрении дела пользоваться юридической помощью адвоката, другого специалиста в области права, который по закону имеет право на предоставление правовой помощи лично или по поручению юридического лица;

— выступать на родном языке и пользоваться услугами переводчика;

— обжаловать постановление по делу.

Протокол подписывают составившее его лицо, совершивший хищение работник и свидетели, если они есть. В случае когда работник отказывается подписать протокол, в нем делается запись об этом.

Учтите! Работник, привлекаемый к административной ответственности, имеет право подать пояснения и замечания по содержанию протокола (их прилагают к протоколу), а также изложить мотивы своего отказа от его подписания.

Составленный протокол об административном правонарушении направляется в суд.

Если хищение не является мелким, необходимо сразу же обращаться в органы внутренних дел.

Разобравшись с оформительными моментами, вернемся к рассмотрению особенностей увольнения на основании п. 8 ч. 1 ст. 40 КЗоТ.

Законодатель связывает возможность расторжения трудового договора по п. 8 ч. 1 ст. 40 КЗоТ с установлением самого факта хищения работником имущества, а не с мерой ответственности, примененной за это. Для увольнения по указанному основанию достаточно, чтобы вина работника была установлена.

Относительно мер общественного воздействия, о которых идет речь в п. 8 ч. 1 ст. 40 КЗоТ, отметим следующее. Их применение может иметь место в случае, если суд, приняв во внимание характер совершенного правонарушения и личность правонарушителя, освободит его от административной ответственности с передачей материалов на рассмотрение общественной организации или трудовому коллективу ( ч. 1 ст. 21 КУоАП). В этом случае работодатель должен в 10-дневный срок со дня получения материалов уведомить суд о примененных к нарушителю мерах общественного воздействия ( ч. 2 ст. 21 КУоАП).

Трудовой договор может быть расторгнут собственником на основании п. 8 ч. 1 ст. 40 КЗоТ не позднее одного месяца со дня вступления в силу приговора суда или со дня принятия постановления о наложении административного взыскания или мер общественного воздействия, не учитывая времени освобождения работника от работы в связи с временной нетрудоспособностью или пребыванием его в отпуске ( ст. 148 КЗоТ, п. 26 постановления № 9).

Для расторжения трудового договора по п. 8 ч. 1 ст. 40 КЗоТ работодателю не нужно получать согласие профсоюза.

При увольнении работника в связи с совершением хищения в его трудовой книжке производится запись: «Уволен в связи с совершением по месту работы хищения имущества, установленного вступившим в законную силу приговором суда (постановлением о привлечении к административной ответственности или о применении мер общественного воздействия), п. 8 ч. 1 ст. 40 КЗоТ Украины».

3.17. Как уволить работника в случае неудовлетворительного результата испытания

О том, как установить испытательный срок при приеме на работу, вы могли узнать из подраздела 1.4 (см. с. 15). Теперь разберемся, каким образом уволить работника, если он не справился с испытанием.

Если в период испытания установлено несоответствие работника занимаемой должности или выполняемой работе, работодатель вправе расторгнуть с ним трудовой договор на основании п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗоТ. Учтите: об этом нужно письменно предупредить работника за 3 дня до увольнения.

Причем советуем работодателю документально зафиксировать факты, указывающие на несоответствие испытуемого работника предложенной работе. Такими документами могут быть: письменные пояснения работника о причинах невыполнения или несвоевременного выполнения порученных ему заданий с указанием причин и обстоятельств, препятствовавших выполнению, докладные записки непосредственного руководителя испытуемого работника, в которых указаны факты невыполнения, некачественного или несвоевременного выполнения порученных заданий и др. Зачем такая щепетильность? Дело в том, что если работник решит обжаловать свое увольнение по п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗоТ в суде, работодатель обязан будет обосновать причины, приведшие к столь кардинальным действиям.

Важно! Уволить работника как не прошедшего испытание можно только в пределах испытательного срока, установленного в приказе (распоряжении) о приеме на работу.

Начиная со следующего после истечения испытательного срока дня работник может быть уволен только по общим основаниям

Увольнение по результатам испытания оформляйте приказом (распоряжением) руководителя. С ним работника ознакомьте под подпись. Если работник отказывается от подписи, составьте соответствующий акт.

Получать согласие профсоюзного органа на увольнение по п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗоТ не нужно ( ст. 43¹ КЗоТ).

В день увольнения проведите с работником окончательный расчет, выдайте ему копию приказа (распоряжения) об увольнении и должным образом оформленную трудовую книжку. В трудовой книжке укажите: «Уволен в связи с установлением несоответствия занимаемой должности (выполняемой работе) в течение испытательного срока, п. 11 ч. 1 ст. 40 КЗоТ Украины».

Заметьте: если в период испытательного срока возникли обстоятельства, отличные от тех, по которым работник может быть уволен как не выдержавший испытание, работодатель вправе уволить его по другим основаниям, предусмотренным КЗоТ. Это обусловлено тем, что на работника в период испытания законодательство о труде распространяется в полном объеме.

3.18. Дополнительные основания для увольнения по инициативе работодателя

Помимо оснований, перечисленных в ст. 40 КЗоТ, законодатель в ст. 41 этого Кодекса предусмотрел дополнительные основания для расторжения трудового договора по инициативе работодателя. Однако применены они могут быть не ко всем, а лишь к отдельным категориям работников и при определенных условиях.

Давайте с вами рассмотрим наиболее распространенные основания для увольнения, перечисленные в ч. 1 ст. 41 КЗоТ.

1. Увольнение за однократное грубое нарушение трудовых обязанностей ( п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗоТ).

Указанное основание для увольнения может быть применено, в частности, к руководителю предприятия (филиала, представительства, отделения, другого обособленного подразделения), его заместителям, главному бухгалтеру предприятия, его заместителям ( п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗоТ).

Руководителя предприятия увольняет собственник. Если речь идет о хозяйственном обществе с несколькими собственниками (например, акционерное общество), решение принимается общим собранием учредителей (акционеров). При этом необходимо не просто созвать собрание, но и соблюсти сроки и процедуру уведомления о предстоящем собрании, предусмотренные законодательством и учредительными документами (подробно см. тематический номер «Директор и предприятие» // «Налоги и бухгалтерский учет», 2014, № 27).

Под «заместителем руководителя» для целей п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗоТ следует понимать не только тех лиц, в названии должности которых есть слово «заместитель», но и тех, которые фактически выполняют функции заместителя руководителя на основании соответствующих приказов, распоряжений, уставов предприятия и т. п. Так, например, к заместителям руководителя могут быть отнесены директор по экономике, финансовый директор, главный инженер и другие.

Заметьте: на основании п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗоТ может быть уволено лицо, которое согласно должностной инструкции выполняет обязанности главного бухгалтера, независимо от того, как называется его должность (например, старший бухгалтер).

Основанием для увольнения по п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗоТ должно быть одноразовое грубое нарушение трудовых обязанностей, а не длительное, системное, что может быть поводом для расторжения трудового договора по другим основаниям. Поэтому решение компетентного органа, собственника предприятия и приказ об увольнении должны содержать четко сформулированное однократное грубое нарушение конкретных трудовых обязанностей, которое стало основанием для расторжения трудового договора (см. определение ВСУ от 06.04.2011 г. по делу № 6-47171св10, определение ВАСУ от 05.12.2013 г. № К/9991/16059/12).

Теперь о «грубости» нарушения. Решая вопрос о том, является ли нарушение трудовых обязанностей грубым, необходимо исходить из характера проступка, обстоятельств, при которых он совершен, и существенности последствий нарушения трудовых обязанностей (см. абзац второй п. 27 постановления № 9). При этом следует установить не только факт неисполнения работником его трудовых обязанностей, но и возможность их исполнения в конкретной ситуации. То есть необходимо установить вину работника и наличие причинной связи между невыполнением работником трудовых обязанностей и негативными последствиями, которые наступили в результате такого нарушения (см. постановление ВСУ от 21.05.2014 г. по делу № 6-33цс14).

Увольнение на основании п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗоТ является дисциплинарным взысканием

Что из этого следует? Такое взыскание может быть применено к работнику не позднее одного месяца со дня выявления грубого нарушения трудовых обязанностей, не учитывая времени освобождения работника от работы в связи с болезнью или пребыванием в отпуске, и не позднее 6 месяцев со дня его совершения ( ст. 148 КЗоТ).

До применения дисциплинарного взыскания в виде увольнения работодатель должен затребовать от нарушителя трудовой дисциплины письменные пояснения ( ст. 149 КЗоТ). Учтите: если вы решили уволить работника за конкретное нарушение трудовой дисциплины, не применяйте к нему за это же нарушение другую меру дисциплинарного взыскания в виде выговора. Дело в том, что за нарушение трудовой дисциплины к работнику может быть применена только одна из двух мер взыскания, предусмотренных ст. 148 КЗоТ, а именно: или выговор, или увольнение.

Увольнение руководителя предприятия (филиала, представительства, отделения, другого обособленного подразделения), его заместителей, главного бухгалтера предприятия, его заместителей за однократное грубое нарушение трудовых обязанностей не требует обращения в профсоюзный комитет.

При расторжении трудового договора по данной статье в трудовой книжке производится следующая запись: «Уволен за однократное грубое нарушение трудовых обязанностей, п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗоТ Украины».

Отметим: в качестве отдельного основания для увольнения названы виновные действия руководителя предприятия, учреждения, организации, в результате чего заработная плата выплачивалась несвоевременно либо в размерах, которые ниже установленного законом размера минимальной заработной платы ( п. 1¹ ч. 1 ст. 41 КЗоТ). Однако эта норма как основание для расторжения трудового договора на практике почти не применяется.

2. Увольнение по причине утраты доверия к работнику ( п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗоТ).

Увольнение по этому основанию может быть признано обоснованным, если работник, непосредственно обслуживающий денежные или товарные ценности (занятый их приемом, хранением, транспортировкой, распределением и т. п.), совершил умышленно или по неосторожности действия, которые дают работодателю основания для утраты к нему доверия (в частности, нарушение правил осуществления операций с материальными ценностями).

Таким образом, по п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗоТ могут быть уволены работники, которые получают материальные и денежные средства под отчет, а также материально ответственные лица, т. е. лица, с которыми может быть заключен договор о полной индивидуальной материальной ответственности согласно постановлению № 447/24 (ср. ). Причем если должность работника предусмотрена в указанном постановлении, то он может быть уволен по рассматриваемому основанию независимо от того, был с ним заключен договор о полной индивидуальной материальной ответственности или нет.

Заметьте: если были установлены факты совершения работниками хищения, взяточничества и других корыстных правонарушений, то эти работники могут быть уволены на основании утраты доверия к ним даже в том случае, когда такие действия никак не связаны с их работой ( абзац второй п. 28 постановления № 9). Следовательно, утрата доверия может быть не только результатом совершения определенных действий, но и такого проступка, который позволяет сделать вывод о невозможности дальнейшей работы лица с денежными и материальными ценностями, поскольку это может привести к их потере. Такое мнение Высший специализированный суд Украины по рассмотрению гражданских и уголовных дел привел в определении от 25.09.2013 г. по делу № 6-20109св13.

Вместе с тем не могут быть уволены на основании п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗоТ работники, имеющие доступ к денежным, товарным и культурным ценностям, но не осуществляющие их непосредственное обслуживание (например, уборщица, охранник, бухгалтер). Ведь в их трудовых функциях нет обязанностей по обслуживанию указанных ценностей (см. газету «Праця і зарплата», 2009, № 21, с. 5).

Помните: в случае возникновения трудового спора именно работодателю предстоит доказать наличие в действиях работника конкретных нарушений и вину работника в этих нарушениях. Это могут быть нарушения порядка принятия и отпуска денежных и товарных ценностей, несоблюдение правил их хранения, неуведомление соответствующих должностных лиц работодателя об обстоятельствах, препятствующих сохранности денежных и материальных ценностей.

Поэтому, например,

сам по себе факт недостачи денежных или товарных ценностей не является достаточным основанием для увольнения в связи с утратой доверия

Ведь вполне возможно, что работодатель сам не обеспечил надлежащие условия для хранения указанных ценностей.

Для увольнения по п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗоТ необходимо получить согласие профсоюзного органа, если работник — член профсоюза (подробнее см. на с. 59).

Расторжение трудового договора по причине утраты доверия не является мерой дисциплинарного взыскания ( п. 28 постановления № 9). А значит, нет необходимости соблюдать процедуру, установленную ст. 147 — 152 КЗоТ. Кроме того, увольнение может быть проведено независимо от привлечения работника к дисциплинарной ответственности за совершенный проступок.

Увольняя по этому основанию, в трудовую книжку вносите запись: «Уволен по причине утраты доверия, п. 2 ч. 1 ст. 41 КЗоТ Украины».

3. Увольнение в связи с совершением работником аморального проступка ( п. 3 ч. 1 ст. 41 КЗоТ).

На этом основании могут быть уволены только те работники, которые занимаются воспитательной деятельностью, например, воспитатели, учителя, преподаватели, практические психологи, социальные педагоги, мастера производственного обучения, методисты, педагогические работники внешкольных заведений. Такое увольнение допускается за совершение как аморального проступка при выполнении трудовых обязанностей, так и проступка, не связанного с ними (в общественных местах или в быту). Увольнение будет признано неправомерным, если оно проведено только в результате общей оценки поведения работника, не подтвержденной конкретными фактами ( абзац третий п. 28 постановления № 9).

Приказ об увольнении по п. 3 ч. 1 ст. 41 КЗоТ должен содержать указание на фактические данные, которые стали причиной увольнения, подтвержденные документально либо другими допустимыми средствами доказывания.

Расторжение трудового договора на этом основании не является мерой дисциплинарного взыскания (см. п. 28 постановления № 9). А потому требования ст. 147 — 152 КЗоТ о порядке применения дисциплинарных взысканий на этот случай не распространяются.

Для увольнения по п. 3 ч. 1 ст. 41 КЗоТ необходимо получить согласие профсоюзного органа, если работник является членом профсоюза (подробнее см. на с. 59).

Увольняя по данному основанию, в трудовой книжке делаете запись: «Уволен за совершение аморального проступка, несовместимого с продолжением данной работы, п. 3 ч. 1 ст. 41 КЗоТ Украины».

4. Увольнение в связи с прекращением полномочий должностных лиц ( п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗоТ).

Это основание для увольнения касается исключительно должностных лиц. Но вот вопрос: кого же к ним относить? В законодательстве о труде определение понятию «должностное лицо» отсутствует. Традиционно к ним относят лиц, наделенных организационно-распорядительными или административно-хозяйственными функциями. Заметьте: при таком подходе в число должностных лиц попадают многие, в том числе и главбухи.

Однако, по нашему мнению, при применении п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗоТ следует учитывать направленность Закона № 1255, ведь именно благодаря ему и появилось это основание для увольнения.

Так, если вы посмотрите на другие изменения, внесенные Законом № 1255 (в частности, в ч. 3 ст. 99 ГКУ), то найдете косвенные доказательства того, что на самом деле п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗоТ должен распространяться только на членов исполнительного органа хозяйственного общества. То есть, другими словами, лишь на директора, членов правления и т. п. Об этом также свидетельствуют пояснительная записка, которая прилагалась к проекту упомянутого Закона, и заключение Главного научно-экспертного управления Аппарата ВРУ. Понятно, что это очень «хлипкие» аргументы, поскольку суть законов содержится в их тексте, а не в пояснительных записках и заключениях.

Вместе с тем наши выводы подтверждает разъяснение Государственной инспекции Украины по вопросам труда от 24.07.2014 г. В нем указано следующее: «Должностными лицами общества признаются председатель и члены исполнительного органа, председатель ревизионной комиссии (ревизор), а в случае создания совета общества (наблюдательного совета) — председатель и члены этого совета».

Заметьте: уволить по п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗоТ могут в любой момент времени. То есть даже тогда, когда лицо не нарушало свои трудовые обязанности. Единственное условие для увольнения должностного лица по этому основанию — принятие общим собранием/уполномоченным органом решения о прекращении его полномочий ( ч. 3 ст. 99 ГКУ).

Получать согласие профсоюза на увольнение по п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗоТ не нужно.

Лицу, увольняемому на основании п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗоТ, следует выплатить выходное пособие в сумме не меньше чем 6-месячный средний заработок

В трудовой книжке сделайте запись: «Уволен в связи с прекращением полномочий, п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗоТ Украины».

3.19. Расторжение трудового договора по требованию третьих лиц

Мы с вами уже знаем, что в некоторых случаях продолжение трудовых отношений не зависит от воли работника или работодателя. КЗоТ предусматривает ситуации, когда увольнение работника осуществляется по требованию третьих лиц, а не одной из сторон трудового договора. К наиболее часто встречающимся на практике относятся увольнение на основании п. 7 ч. 1 ст. 36 КЗоТ в связи с осуждением работника к лишению свободы согласно вступившему в законную силу приговору суда (подробнее см. на с. 56) и увольнение на основании п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗоТ в связи с направлением работника на альтернативную (невоенную) службу*. Ниже перечислим другие основания для увольнения отдельных категорий работников по требованию третьих лиц. Их редко применяют на практике, но информация о них может вам пригодиться.

* О льготах таким работникам см. на с. 97.

1. Трудовой договор может быть расторгнут по требованию выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя) (см. п. 9 ч. 1 ст. 38 Закона № 1045, ст. 45 КЗоТ). Кого же может потребовать уволить профсоюз? Руководителя предприятия, если он нарушает законодательство о труде, о коллективных договорах и соглашениях, о профсоюзах.

Если собственник или уполномоченный им орган, или руководитель, в отношении которого предъявлено требование о расторжении трудового договора, не согласен с этим требованием, он может обжаловать решение выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя) в суде в двухнедельный срок со дня получения такого решения. В этом случае выполнение требования о расторжении трудового договора приостанавливается до вынесения судом решения.

В случае когда решение профсоюзного органа о расторжении трудового договора с руководителем не выполнено и не обжаловано в указанный срок, выборный орган первичной профсоюзной организации (профсоюзный представитель) в этот же срок может обжаловать в суде деятельность или бездействие должностных лиц, органов, в компетенцию которых входит расторжение трудового договора с руководителем предприятия, учреждения, организации.

При увольнении по указанному основанию в трудовой книжке руководителя делают запись: «Уволен по требованию выборного органа первичной профсоюзной организации (профсоюзного представителя), ст. 45 КЗоТ Украины».

2. Трудовой договор (как бессрочный, так и срочный) может быть расторгнут с несовершеннолетним работником по инициативе родителей, усыновителей, попечителей или государственных органов и служебных лиц, на которых возложены надзор и контроль за соблюдением законодательства о труде, если продолжение его действия угрожает здоровью несовершеннолетнего или нарушает его законные интересы ( ст. 199 КЗоТ).

При этом требование об увольнении должно быть обоснованным, т. е. сопровождаться предоставлением соответствующих доказательств, подтверждающих наличие угрозы здоровью несовершеннолетнего или нарушение его законных интересов в случае продолжения действия трудового договора.

В связи с тем, что увольнение по ст. 199 КЗоТ не является увольнением по инициативе работодателя, ограничения на расторжение трудовых договоров, установленные ст. 198 КЗоТ, на данный случай не распространяются. А это означает, что

получать согласие районной (городской) службы по делам детей при увольнении несовершеннолетнего на основании ст. 199 КЗоТ не нужно

Формулировка в трудовой книжке: «Уволен по требованию родителей, ст. 199 КЗоТ Украины».

3. Трудовой договор может быть расторгнут по инициативе коллектива бригады. Так, в соответствии со т. 252⁶ КЗоТ коллектив бригады имеет право требовать от работодателя вывести из состава бригады конкретного работника в случае сокращения численности бригады, несоответствия такого работника выполняемой работе и в других случаях, предусмотренных ст. 40 и 41 КЗоТ.

Удовлетворяя требования бригады, работодатель может с согласия работника перевести его на другую работу с учетом специальности (квалификации), а если такой работы нет, то предложить ему другую работу. При отсутствии другой работы или при отказе от предложенной работы трудовой договор может быть расторгнут на основаниях, указанных в ст. 40 и 41 КЗоТ ( п. 30 постановления № 9).

3.20. Окончательный расчет с работником

Независимо от причин расторжения трудового договора работодатель обязан провести с увольняемым работником окончательный расчет и выплатить все причитающиеся ему суммы ( ст. 47 КЗоТ). О каких суммах идет речь? Это могут быть: задолженность по заработной плате, компенсация за неиспользованные дни отпусков, выходное пособие, задолженность по другим расчетам.

Заработную плату в месяце увольнения начисляют пропорционально отработанному времени. Важно, чтобы сумма заработка за последний месяц работы была не меньше минимальной зарплаты*, рассчитанной с учетом занятости работника и пропорционально отработанному им времени. Для определения величины, с которой следует сравнить заработок за последний месяц работы увольняемого лица, используйте формулу:

* В 2017 году минимальная зарплата в месячном размере составляет 3200,00 грн., в почасовом — 19,34 грн.

МЗП_пр = МЗП : Н_рв х Ф,

где МЗП_пр — минзарплатный предел, ниже которого работнику нельзя выплачивать зарплату;

МЗП — минимальная заработная плата, установленная законодательством в месяце увольнения (в 2017 году — 3200,00 грн.);

Н_рв — месячная (часовая) норма труда, установленная на месяц, в котором работник увольняется;

Ф — количество фактически отработанных работником дней (часов) в месяце увольнения.

Полученный показатель сравниваем с суммой фактической заработной платы и при необходимости производим доплату до «минималки». При этом выходное пособие и компенсация за неиспользованные дни отпусков в сравнительных расчетах не участвуют. Подробнее о минзарплате читайте в журнале «Налоги и бухгалтерский учет», 2017, № 3, с. 25.

Выходное пособие. Его выплачивают работникам при расторжении трудовых договоров по отдельным основаниям. Случаи, когда производится выплата выходного пособия, определены ст. 44 КЗоТ. В ней же приведены минимальные размеры такой выплаты в зависимости от причин увольнения работника.

Информация о законодательно установленных минимальных размерах выходного пособия в зависимости от причины увольнения приведем в табл. 3.3.

Таблица 3.3. Минимальный размер выходного пособия

Еще раз подчеркнем: ст. 44 КЗоТ устанавливает именно минимальную сумму выходного пособия, ниже которой работодатель «опуститься» не может. В то же время никто не запрещает ему увеличить сумму выплачиваемого пособия. Такое право дает ст. 97 КЗоТ. Как это сделать? Очень просто: установить в коллективном договоре предприятия сумму выходного пособия в размере большем, чем это предусмотрено ст. 44 КЗоТ.

Важно! Выплата выходного пособия в большем размере может быть также предусмотрена другими законодательными актами. Например, в случае увольнения по п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗоТ с основного места работы «чернобыльцев», отнесенных к категориям 1 и 2, а также участников ликвидации последствий аварии на ЧАЭС, отнесенных к категории 3, работодатель обязан выплатить им выходное пособие в размере 3-кратной среднемесячной заработной платы. Такая льгота установлена п. 7 ч. 1 ст. 20, п. 1 ч. 1 ст. 21, п. 1 ч. 1 ст. 22 Закона № 796. Однако впоследствии указанные расходы работодателю возместят из бюджета органы соцзащиты. Механизм получения этого возмещения прописан в Порядке использования средств государственного бюджета для выполнения программ, связанных с социальной защитой граждан, пострадавших вследствие Чернобыльской катастрофы, утвержденном постановлением КМУ от 20.09.2005 г. № 936.

Компенсация за неиспользованные дни отпусков. В случае увольнения работнику выплачивают денежную компенсацию за все не использованные им дни:

— ежегодного (основного и дополнительного) отпуска ( ст. 24 Закона об отпусках);

— дополнительного отпуска работникам, имеющим детей или ребенка-инвалида с детства подгруппы А группы І ( ст. 19 Закона об отпусках).

Другие виды оплачиваемых отпусков (например, учебные, творческие) компенсации не подлежат

Обратите внимание: компенсацию за неиспользованный отпуск вы начисляете работнику независимо от основания увольнения.

Компенсации подлежат все дни всех не использованных работником ежегодных отпусков независимо от того, сколько лет они не предоставлялись. Также законодательство не устанавливает сроков давности, после которых утрачивается право на дополнительный отпуск работникам, имеющим детей. Поэтому если работник, имеющий право на «детский» отпуск, по каким-либо причинам не воспользовался этим правом в год достижения ребенком определенного возраста или за несколько предыдущих лет, он вправе в случае увольнения получить компенсацию.

Работник увольняется с предприятия до окончания рабочего года, за который он уже получил отпуск полной продолжительности? В такой ситуации, по общему правилу, работодатель, проводя с ним окончательный расчет, должен произвести удержание излишне выданной суммы отпускных из заработной платы такого работника для покрытия задолженности перед предприятием. Вместе с тем есть случаи, когда указанные отчисления не производят. Они перечислены в ст. 22 Закона об отпусках.

Это расторжение трудового договора в связи с:

1) призывом или поступлением работника на военную службу, направлением на альтернативную (невоенную) службу, если за работником не сохраняется место работы и должность согласно ст. 119 КЗоТ* ( п. 3 ч. 1 ст. 36 КЗоТ);

* Подробно о льготах, предоставляемых «солдатам предприятия», см. в подразделе 4.4 на с. 97.

2) переводом работника с его согласия на другое предприятие или переходом на выборную должность в случаях, предусмотренных законами Украины ( п. 5 ч. 1 ст. 36 КЗоТ);

3) отказом от перевода на работу в другую местность вместе с предприятием, а также отказом от продолжения работы в связи с изменением существенных условий труда ( п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗоТ);

4) изменениями в организации производства и труда, в том числе ликвидацией, реорганизацией или перепрофилированием предприятия, сокращением численности или штата работников ( п. 1 ч. 1 ст. 40 КЗоТ);

5) выявлением несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе вследствие недостаточной квалификации или состояния здоровья, которые препятствуют продолжению данной работы ( п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗоТ);

6) неявкой на работу более 4 месяцев подряд вследствие временной нетрудоспособности, не учитывая отпуска в связи с беременностью и родами, если законодательством не установлен более длительный срок сохранения места работы (должности) при определенном заболевании ( п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗоТ);

7) восстановлением на работе работника, который раньше выполнял эту работу ( п. 6 ч. 1 ст. 40 КЗоТ);

8) направлением на учебу;

9) выходом на пенсию.

Также не производят удержания из заработной платы за неотработанные дни отпуска в случае смерти работника.

Отметим: кроме излишне выданных отпускных, при проведении окончательного расчета из заработной платы работника могут производиться удержания по исполнительным листам (например, алименты, возмещение ущерба и др.). Перечень видов доходов, с которых производится удержание алиментов, утвержден постановлением КМУ «О перечне видов доходов, учитываемых при определении размера алиментов на одного из супругов, детей, родителей, других лиц» от 26.02.93 г. № 146. Заметьте: согласно этому документу удержание алиментов не осуществляется с сумм выходного пособия и компенсации за неиспользованный отпуск (кроме случаев, когда работник при увольнении получает компенсацию за отпуск, не использованный на протяжении нескольких лет).

Еще один важный момент. Прекращая начисление и выплату по исполнительным листам в связи с увольнением работника-должника, работодатель обязан в течение 3 дней уведомить исполнителя о причине прекращения выплат и указать новое место работы, проживания или обучения работника-должника, если они известны ( ч. 2 ст. 69 Закона № 1404). Несоблюдение этого требования чревато для виновных должностных лиц привлечением к админответственности в виде штрафа от 50 до 100 не облагаемых налогом минимумов доходов граждан (от 850 до 1700 грн.) ( ст. 188¹³ КУоАП).

Производя удержания из заработной платы, начисленной работнику при увольнении, работодатель обязан соблюдать требования ст. 128 КЗоТ

Так, согласно указанной норме общий размер всех отчислений при каждой выплате заработной платы работнику не может превышать 20 %, а в случаях, отдельно предусмотренных законодательством (например, при отчислении с заработной платы по нескольким исполнительным документам), — 50 % заработной платы, подлежащей выплате работнику. Эти ограничения не распространяются на удержание из заработной платы при взыскании алиментов на несовершеннолетних детей. Размер отчислений в этом случае не может превышать 70 %.

Разобравшись с выплатами, перейдем к срокам проведения окончательного расчета с работниками. Они установлены ст. 116 КЗоТ. В соответствии с указанной статьей, расторгая трудовой договор, работодатель обязан выплатить работнику все причитающиеся ему суммы в день увольнения.

Если работник в этот день не работал, то указанные суммы должны быть выплачены не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете. В случае когда между работником и работодателем возник спор о размере надлежащих к выплате сумм, работодатель должен в указанный выше срок выплатить работнику не оспариваемую им сумму.

О начисленных суммах, которые подлежат выплате при расторжении трудового договора, работодатель обязан письменно уведомить работника перед их выплатой ( ч. 1 ст. 116 КЗоТ). Поскольку форма уведомления законодательно не установлена, то работодатель вправе определить ее самостоятельно. Таким уведомлением может быть, например, расчетный лист или специально разработанная предприятием форма.

Ответственность работодателя за несвоевременный расчет с работником при увольнении предусмотрена ст. 117 КЗоТ. Так, если причитающиеся увольняемому работнику суммы не выплачены по вине работодателя в указанные сроки, то при отсутствии спора об их размере предприятие должно выплатить работнику его средний заработок за все время задержки по день фактического расчета ( ч. 1 ст. 117 КЗоТ).

При наличии спора о размерах причитающихся уволенному работнику сумм работодатель обязан выплатить работнику его средний заработок за все время задержки в том случае, если спор решен в пользу работника.

Если спор решен в пользу работника частично, то размер возмещения за время задержки определяет орган, который выносит решение по сути спора ( ч. 2 ст. 117 КЗоТ).

3.21. Порядок документального оформления увольнения работника

Об особенностях расторжения трудового договора по основаниям, предусмотренным КЗоТ, мы с вами поговорили. Пора обратиться к заключительному этапу расставания с работником.

Итак, документы, которые являются причиной составления приказа (распоряжения) об увольнении, собраны. Как вы уже знаете, это могут быть:

— заявление работника (если расторжение трудового договора происходит по его инициативе, а также в отдельных случаях, предусмотренных ст. 36 КЗоТ);

— акты, докладные записки и другие материалы, подтверждающие нарушение работником трудовой дисциплины или невыполнение им трудовых обязанностей;

— другие документы, ставшие основанием для увольнения (копия обвинительного приговора суда, копия справки к акту осмотра МСЭК, заключение аттестационной комиссии и т. п.);

— выписка из протокола заседания профкома с согласием на увольнение (если это необходимо).

Указанные документы передают руководителю предприятия. Он их рассматривает и проставляет соответствующую резолюцию. Далее, как правило, такие документы направляют в отдел кадров.

Отдел кадров в соответствии с резолюцией, проставленной руководителем, оформляет приказ (распоряжение) о прекращении трудового договора (контракта) по типовой форме № П-4, утвержденной приказом № 489. Вместе с тем на практике многие предприятия вместо этой типовой формы используют самостоятельно разработанную форму. Однако в любом случае в приказе (распоряжении) об увольнении работника должно быть четко согласно КЗоТ сформулировано основание увольнения работника с указанием соответствующей нормы этого Кодекса.

В отдельных случаях расторжения трудового договора по инициативе работодателя в приказе следует подробно описать причину увольнения. Например, нужно указать день и время прогула (при увольнении по п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗоТ), какое именно грубое нарушение трудовых обязанностей совершил работник (при увольнении на основании п. 1 ч. 1 ст. 41 КЗоТ) и т. п. Если в дальнейшем бывший сотрудник попытается восстановиться на работе через суд, это поможет предприятию доказать законность проведенного увольнения.

Работник увольняется по собственному желанию ( ст. 38 или 39 КЗоТ) по причинам, с которыми законодательство связывает предоставление определенных льгот? Тогда в приказе должны быть указаны эти причины.

Должным образом оформленный приказ (распоряжение) об увольнении подписывает руководитель предприятия. После этого

работника ознакомляют с приказом под подпись

Если работник отказывается поставить подпись, составляют соответствующий акт.

Когда трудовой договор расторгают по инициативе работодателя, в день увольнения работнику в обязательном порядке выдают копию приказа (распоряжения) об увольнении. Во всех остальных случаях такую копию выдают по требованию работника ( ч. 2 ст. 47 КЗоТ).

На основании приказа (распоряжения) о прекращении трудового договора бухгалтерия производит расчет с работником, а лицо, ответственное за ведение трудовых книжек, выполняет соответствующие записи в трудовой книжке (о порядке их заполнения читайте в тематическом номере «Налоги и бухгалтерский учет», 2017, № 1-2).

В личной карточке работника (типовая форма № П-2, утвержденная приказом № 495) заполняют строку «Дата и причина увольнения (основание)».

В день увольнения работнику выдают трудовую книжку с внесенной в нее записью об увольнении ( ст. 47 КЗоТ). При этом работник расписывается о получении трудовой книжки в Книге учета движения трудовых книжек и вкладышей к ним (типовая форма № П-10, утвержденная приказом № 277).

Важно! В случае задержки выдачи трудовой книжки по вине работодателя работнику выплачивается средний заработок за все время вынужденного прогула. Днем увольнения в таком случае будет считаться день выдачи трудовой книжки.

Если работник отсутствует на работе в день увольнения, то работодатель в этот день направляет ему почтовое уведомление с указанием о необходимости получения трудовой книжки ( п. 4.2 Инструкции № 58). Пересылка трудовой книжки по почте с доставкой по указанному адресу допускается только с письменного согласия работника.

Имейте в виду: увольняемый работник вправе потребовать от работодателя предоставить ему справку о работе на данном предприятии с указанием специальности, квалификации, должности, времени работы и размера заработной платы ( ст. 49 КЗоТ).

выводы

• Для прекращения трудового договора в связи с истечением срока его действия заявление работника не требуется.
• Действие бессрочного трудового договора может быть прервано по инициативе работника даже без объяснения причин.
• Не допускается увольнение по инициативе работодателя в период временной нетрудоспособности работника (кроме увольнения по п. 5 ч. 1 ст. 40 КЗоТ) и его пребывания в отпуске.
• В день увольнения работодатель обязан провести окончательный расчет с работником и выдать ему надлежащим образом оформленную трудовую книжку.
• При увольнении по инициативе работодателя работнику должна быть выдана копия приказа об увольнении. В остальных случаях копию приказа выдают по требованию работника.