Сьогодні на порядку денному постанова КМУ від 26.04.2017 р. № 295. Вступила вона в силу буквально днями — 16 травня 2017 року. Саме цим документом були затверджені Порядок здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про працю (далі — Порядок держконтролю) і Порядок здійснення державного нагляду за дотриманням законодавства про працю. Особливий інтерес викликає перший із них — одіозний Порядок держконтролю. Він і стане об’єктом нашої пильної уваги.
Порядок держконтролю стосується дотримання законодавства про працю юрособами (уключаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юрособами) і фізособами, які використовують найману працю.
Поза сумнівом, сферою контролю є весь обсяг трудового законодавства. Проте після ознайомлення ближче з текстом цього нормативного акта з’ясовується, що
під контроль за охороною праці Порядок держконтролю не «заточений»
Що ж до решти порушень трудового законодавства — тут сумнівів немає. Застосовуємо положення Порядку держконтролю. Тут маються на увазі питання, що вже «полюбилися» всім: оплати праці, оформлення трудових відносин тощо.
Контролери і «штрафувальники»
Основним «контролером» були і залишаються представники Держпраці і її територіальних органів. Проте права «трудових» перевіряючих остаточно отримали інспектори праці виконкомів міськрад міст обласного значення, сільських, селищних, міських рад і рад об’єднаних територіальних громад. Але коло питань, яким цікавитиметься місцева влада, обмежене найгострішими з них. Це своєчасна і в повному обсязі оплата праці, дотримання мінімальних гарантій в оплаті праці, оформлення трудових відносин.
Крім того, керівникам виконкомів надається право накладати фінансові санкції згідно зі ст. 265 КЗпП. Хто ці керівники? Голови відповідних рад та секретарі сільрад (якщо останнім такі повноваження надані рішенням сільради). Відповідні зміни внесено до Порядку застосування штрафів за порушення законодавства про працю і зайнятість населення, затвердженого постановою КМУ від 17.07.2013 р. № 509. І ця норма прямо суперечить ч. 4 ст. 265 КЗпП: штрафні санкції накладає виключно Держпраці. Вважаємо, що доки не з’являться зміни у КЗпП, виконкоми накладати штрафні санкції не мають права.
Важливо також пам’ятати, що відповідно до Закону України «Про тимчасові особливості здійснення заходів державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 03.11.2016 р. № 1728-VIII органи місцевого самоврядування потрапляють під особливі умови проведення позапланових заходів (оскільки плановим інспекційне відвідування не назвеш, але про це нижче). Підстав у такому разі всього чотири: 1) звернення фізособи (для проведення контрольного заходу необхідне узгодження з ДРСУ); 2) звернення самого госпсуб’єкта із заявою про проведення контрольного заходу; 3) за рішенням суду; 4) у разі аварії, смерті потерпілого внаслідок нещасного випадку, пов’язаного з діяльністю госпсуб’єкта.
Певною мірою «штрафні» повноваження дісталися й ДФСУ. Остання працюватиме в тандемі з Держпраці. Тепер штрафи можуть накладатися у тому числі на підставі акта документальної виїзної перевірки ДФСУ (її територіального органу), під час якої виявлено порушення законодавства про працю. У свою чергу, розглядом справ на підставі цих актів і застосуванням штрафних санкції займатиметься Держпраці. Ось так Кабмін і обійшов положення ч. 4 ст. 265 КЗпП.
Як бачите, Порядок держконтролю не передбачає і класичного поділу контрольних заходів на планові та позапланові. Хоча саме така класифікація передбачається Законом № 877*. Тут принцип інший.
Серед контрольних заходів тепер виділяють інспекційне відвідування і невиїзні інспектування
Судячи з того, що Порядок держконтролю не посилається на плани-графіки — ідеться про позапланові заходи, але зі своїми особливостями. Якими? Зараз розповімо.
Підстави
Розповімо про підстави для інспекційного відвідування. Вони закріплені в п. 5 Порядку держконтролю. Тут звичні всім звернення працівника, рішення суду тощо. Вони особливих запитань не викликають. Але з’явилися й «ноу-хау», що заслуговують на підвищену увагу.
Серед таких «зірок»:
1) повідомлення від правоохоронних органів;
2) «сигнал» посадових осіб органів держнагляду (контролю) про виявлені порушення під час реалізації ними контрольних повноважень. При цьому, мабуть, сфера діяльності «контролерів» не важлива. Що не зовсім вписується в положення ч. 2 ст. 19 Конституції України. Не кажучи вже про Закон № 877;
3) інформація цілої плеяди органів та інших суб’єктів (Держстат, ДФСУ і його територіальні органи, ПФУ і його територіальні органи, а також профспілки).
Серед інформаційних приводів у податківців:
— факти порушень законодавства про працю, виявлених під час здійснення контрольних повноважень;
— невідповідність пропорцій між кількістю працівників і обсягами виробництва роботодавця (виконаних робіт, наданих послуг) середнім показникам з відповідного виду діяльності;
— факти здійснення господарської діяльності без держреєстрації. Саме по собі це порушення викликає безліч запитань**. Особливо що стосується кваліфікації тих чи інших дій як госпдіяльність без реєстрації. А Порядок держконтролю жодних додаткових положень із цього приводу не містить;
** Детальніше про господарську діяльність без реєстрації див. «Податки та бухгалтерський облік», 2016, № 88, с. 33.
— роботодавці із заборгованістю з ЄСВ більше мінімального страхового внеску за кожного працівника.
У «пенсійників» цікавих приводів не менше:
а) роботодавці:
— в яких щодо працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу.
— які нараховують заробітну плату менше мінімальної;
— у яких протягом місяця кількість працівників, які працюють на умовах неповного робочого дня, збільшилася на 20 % і більше;
— у яких щодо працівників відсутні нарахування заробітної плати у звітному місяці (відпустка без збереження заробітної плати без дотримання вимог КЗпП і Закону України «Про відпустки» від 15.11.96 р. № 504/96-ВР);
— у яких протягом року не проводилася індексація заробітної плати або сума підвищення зарплати становить менше суми нарахованої індексації;
— у яких 30 % і більше «найманців» працюють на умовах цивільно-правових договорів (ЦПД);
б) працівники, які виконують роботи (надають послуги) за ЦПД в одного роботодавця більше одного року.
Тут в одному реченні уміщаються взаємовиключні терміни — «працівник», «роботодавець» і «ЦПД». Звичайно, так хочуть виявити приховані трудові правовідносини. Швидше за все, ідеться тільки про фізосіб. Але не виключено, що «під роздачу» можуть потрапити ваші постійні контрагенти-підприємці.
А завершує «зоряну плетеницю» рішення керівника «контролера» про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин.
І «фішка» в тому, що цей «вердикт» приймається за результатами аналізу інформації, отриманої із ЗМІ, інших джерел, доступ до яких не обмежено законодавством, і перелічених у п. 5 Порядку держконтролю джерел.
Серед останніх:
а) звернення працівника про порушення щодо нього трудового законодавства;
б) звернення фізособи про порушення щодо неї правил оформлення трудових відносин;
в) рішення суду про порушення трудової «нормативки»;
г) «дзвінок» від профспілок про порушення трудових прав їх членів;
ґ) усе ті джерела, які ми детально обговорили з вами вище.
Мабуть, подібна «зоряна» підстава передбачена на випадок, якщо решти «сигналів» буде недостатньо.
Тепер поговоримо про порядок проведення заходів контролю.
Усе у Порядку
У Порядку держконтролю, крім інших «сюрпризів», є ще одна неприємна деталь. Акцент зміщено на інспекційні відвідування, зате невиїзні інспектування в тексті «мелькають» украй рідко. Більше того, якщо права роботодавця в межах інспекційних відвідувань чітко прописані, то щодо невиїзних інспектувань Порядок держконтролю обминає цю тему. І це може призвести до зловживань з боку «трудових» інспекторів.
Єдиний нюанс:
невиїзне інспектування проводиться за рішенням керівника органу контролю або його заступника, що узгоджується з роботодавцем
Але про такий «захід» можна забути, якщо йдеться:
1) про звернення фізособи, щодо якої порушено правила оформлення трудових відносин (п.п. 2 п. 5 Порядку держконтролю);
2) про рішення керівника «контролера» про проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин (п. п. 3 п. 5 Порядку держконтролю).
Як ідуть справи з повідомленням про перевірку? Відповідно до п. 8 Порядку держконтролю про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об’єкт відвідування (тобто роботодавця) або уповноважену ним посадову особу. Якщо ж інспекційне відвідування стосується виявлення неоформлених трудових відносин, то інспектор попереджає на свій розсуд.
Зверніть увагу: Порядок держконтролю не передбачає ані термінів, ані порядку повідомлення роботодавця (на відміну від ч. 4 ст. 5 Закону № 877).
Але застосувати положення Закону № 877 неможливо, оскільки в його ч. 4 ст. 5 ідеться про планові заходи. А інспекційне відвідування плановим заходом ніяк не назвеш. Виходить, що п. 8 Порядку — це тільки формальність.
Інспектор вирішив навідатися до вас у гості? Що ж він повинен надати, перш ніж увійти? Відповідно до п. 9 Порядку держконтролю під час інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред’явити об’єкту відвідування або уповноваженій ним особі своє службове посвідчення. Це правило суперечить ч. 5 ст. 7 Закону № 877. Закон передбачає, крім пред’явлення службового посвідчення, ще й посвідчення (направлення) на проведення заходу контролю.
Ще одна небезпека — службове посвідчення інспектора праці може бути анульоване, але перевірити цей факт тому, кого перевіряють, очевидно, не вдасться. Так, буде створено спеціальний реєстр службових посвідчень. Однак про те, чи буде він відкритий для роботодавців, Порядок держконтролю скромно умовчує.
Ложка меду в бочці дьогтю
Незважаючи на відвертий негатив, яким віє від обговорюваного документа, є все ж один позитивний момент.
У разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи з притягнення до відповідальності не застосовуються
Щоправда, таким «бонусом» не скористаєшся, якщо йдеться про:
1) використання праці неоформлених працівників;
2) несвоєчасну і не в повному обсязі виплату зарплати;
3) недотримання мінімальних гарантій в оплаті праці.
У такому разі притягнення до відповідальності відбувається одночасно з винесенням припису. Причому незалежно від усунення виявлених порушень під час інспекційного відвідування або невиїзної інспекції (п. 29 Порядку держконтролю).
«Супергеройські» повноваження
Повноваження «трудових контролерів» передбачено в п. 11 Порядку держконтролю. Зупинимося на найбільш резонансних із них. За наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення інспектор має право:
1) під час проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин самостійно і в будь-який час доби, з урахуванням вимог законодавства про охорону праці, проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень.
Декілька зауважень від себе.
По-перше, відвідувати безперешкодно і без попередження можна тільки з питань виявлення неоформлених трудових відносин.
Так, обмеження слушне, але формальне. Причина в тому, що роботодавець ніяк не зможе проконтролювати мету візиту «дорогих гостей». Не виключено, що у предмет перевірки умисно можуть уключати саме питання щодо неоформлених «найманців».
По-друге, відвідування інспектора в будь-який час доби суперечить положенням ч. 3 ст. 4 Закону № 877. Ця норма передбачає проведення контрольних заходів у робочий час госпсуб’єкта відповідно до його правил внутрішнього трудового розпорядку.
Можна пригадати також Конвенцію МОП 1947 року про інспекцію праці у промисловості і торгівлі від 11.07.47 р. № 81***. Виходячи з положень п. «в» і «с» ст. 12 цієї Конвенції проходити до будь-яких приміщень і проводити будь-які огляди, перевірки або розслідування перевіряючі можуть саме в денний час. Хоча п. «а» ст. 12 Конвенції й передбачає право проходити на підприємство в будь-який час доби;
*** Ратифікована Україною 08.09.2004 р.
2) на надання робочого місця з можливістю конфіденційної розмови із співробітниками щодо предмета інспекційного відвідування.
Узагалі-то, «можливість конфіденційної розмови» — досить розпливчата характеристика для робочого місця. Це також може породити безліч різночитань з боку перевіряючих;
3) фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- і відеотехніки.
Подібне право закріплено й за тим, хто перевіряється (ч. 4 ст. 8 Закону № 877);
4) наодинці або у присутності свідків ставити керівникові та/або працівникам об’єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення.
Тут варто пам’ятати, що керівник «об’єкта відвідування» перебуває в менш вигідному становищі. Річ у тім, що вимога «трудового» інспектора про надання об’єктом відвідування пояснень, внесена в межах повноважень, є обов’язковою для виконання (п. 12 Порядку держконтролю). Проте зверніть увагу: вимога — це окремий документ, порядок складання і форма якого повинна визначатися Мінсоцполітики. Немає документа — немає обов’язку.
Але будьте обережні! Відмова керівника відповідати на запитання цілком підпадає під перешкоджання в реалізації «інших повноважень» інспектора, передбачених п. 11 Порядку держконтролю. Що тягне за собою відповідальність за ст. 265 КЗпП. Про перешкоджання детальніше скажемо трохи пізніше.
Працівники в цьому плані менш обмежені, тобто на запитання інспектора відповідати не зобов’язані. Тому, інструктуючи ваших співробітників, нагадайте їм про це.
Причин не спілкуватися з інспектором насправді безліч. Працівники, наприклад, можуть посилатися на відсутність подібних обов’язків у їх посадовій інструкції. Або ж якщо і погодяться відповідати на запитання, то казати, що нічого не знають з цього приводу.
Зверніть увагу:
інспектор не має права вилучати оригінали фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів, а також комп’ютери та їх частини
Тобто інспектор самостійно «відібрати» у вас документи не може. А ось надати на вимогу документи та/або їх копії або витяги для ознайомлення ви зобов’язані (п. 12 Порядку держконтролю).
Маю право!
Права роботодавця відповідно до Порядку держконтролю (див. п. 14) помітно бідніші, ніж у Законі № 877. Серед найважливіших, на наш погляд, такі:
1) перевіряти в інспектора наявність службового посвідчення;
2) не допускати до проведення інспекційного відвідування у випадку:
— відсутності службового посвідчення;
— якщо на офіційному веб-сайті Держпраці відсутні рішення Мінсоцполітики про форму службового посвідчення інспектора праці, акта, довідки, припису, вимоги, переліку питань, що підлягають інспекції;
— якщо строк проведення інспекційного відвідування перевищує строки, установлені п. 10 Порядку держконтролю. Зокрема, для суб’єктів мікро- та малого підприємництва — не більше 2 робочих днів, для всіх інших госпсуб’єктів — не більше 10 робочих днів;
3) подавати у письмовій формі свої пояснення, зауваження про усунення порушень до акта або припису.
Важливо!
Зауваження до акта можуть бути подані роботодавцем не пізніше 3 робочих днів з дня підписання акта
Відповідь інспектора надається також протягом 3 робочих днів з дня отримання зауважень (п. 21 Порядку держконтролю).
Чому ж так чітко тут прописано строки? Річ у тім, що тільки після розгляду зауважень інспектор може винести припис та/або притягнути до відповідальності за допущені порушення (п. 27 Порядку держконтролю);
4) оскаржити в установленому законом порядку неправомірні дії «трудового» інспектора;
5) отримувати консультативну допомогу від інспектора праці з метою попередження порушень під час проведення інспекційних відвідувань, невиїзних інспектувань.
Оскарження
За загальним правилом оскаржити будь-яке рішення посадових осіб контролюючих органів можна двома способами:
1) у судовому порядку (через систему адміністративних судів);
2) в адміністративному порядку.
Адміністративний порядок оскарження становить особливий інтерес, оскільки п. 30 Порядку держконтролю передбачає деякі нюанси.
Припис або вимога «трудового» інспектора можуть бути оскаржені в 10-денний строк з дати їх отримання керівнику або заступнику керівника відповідного територіального органу Держпраці.
Якщо ви не згодні з рішенням керівника (заступника), його рішення можете оскаржити керівнику або заступнику керівника Держпраці.
І найважливіше.
Подання в установлений строк скарги тимчасово припиняє виконання припису або вимоги
Скарга розглядається у 30-денний строк з дня отримання, якщо інше не встановлено законом. За результатами розгляду скарг вимоги, приписи можуть бути скасовані повністю або частково.
Біг із перешкодами
Є ще один момент — створення перешкод діяльності «трудового» інспектора. Особливо важливе це питання у світлі абзаців шостого і сьомого ч. 2 ст. 265 КЗпП. І п. 16 Порядку держконтролю здіймає «завісу таємниці» над цим поняттям.
Під створенням перешкод розуміють ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування, і перешкоджання в реалізації інших прав, передбачених п. 11 Порядку держконтролю.
Виходячи з п. 16 Порядку можна також стверджувати, що створенням перешкод не вважатиметься:
1) відсутність об’єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням;
2) відсутність документів, ведення яких передбачено законодавством про працю.
Усе, що ви скажете, може бути використано проти вас
Торкнемося теми консультацій та інформаційного роз’яснення.
За письмовою заявою роботодавця інспектори праці можуть проводити аналіз стану дотримання трудового законодавства і надавати рекомендації щодо його застосування.
За результатами проведеного аналізу складається довідка.
Роботодавці також можуть ініціювати проведення інспекторами праці інформаційно-роз’яснювальних кампаній за найбільш ефективними способами дотримання норм законодавства про працю.
При цьому інспектор самостійно приймає рішення про необхідність «інформаційного» відвідування.
Проте будьте обережні зі своїми проханнями роз’яснити що-небудь. Не забувайте, що це вписується в одну з підстав для проведення інспекційного відвідування (п.п. 3 п. 5 Порядку держконтролю).
висновки
- Відмова керівника підприємства давати письмові та/або усні пояснення підпадає під ознаки перешкоджання діяльності «трудового» інспектора.
- Штрафи можуть накладатися у тому числі на підставі акта документальної виїзної перевірки ДФСУ (її територіального органу).
- Працівник має право не відповідати на запитання інспектора праці.
- У разі виконання припису в установлений у ньому строк заходи з притягнення до відповідальності не застосовуються.
- Інспектор не має права вилучати оригінали фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів, а також комп’ютери і їх частини.
