«Сплячий» ФОП із зарплатою: як сплачувати/звітувати з ЄСВ за себе

У чому проблема?

Передусім нагадаємо, що грім для «сплячих» (бездіяльних) ФОП-загальносистемників гримнув 3 роки тому. Так, починаючи з 01.01.2017 р. норми Закону № 2464 «підправили» таким чином, що у будь-якому випадку, навіть якщо ФОП не отримує дохід, він повинен сплачувати ЄСВ у розмірі не нижче мінімального страхового внеску (див. п. 2 ч. 1 ст. 7 Закону № 2464). Тобто з цієї дати ФОП-загальносистемники повинні сплачувати ЄСВ вже за кожен місяць, незалежно від того, прибутковий він, збитковий або нульовий.

Багато ФОП, які не вчиняли жодних дій із включення своїх даних в ЄДР, взагалі заплуталися. Чи то вони, як і раніше, ФОП, чи то втратили підприємницький статус разом з анулюванням їх ФОП-посвідчень. Насправді, вони, як і раніше, залишилися ФОП.

Проте боротьбу «сплячих» ФОП в адмінсудах за право не платити ЄСВ за «порожні» місяці не можна було назвати успішною.

Але тепер усе по-іншому, адже з’явилася постанова ВС від 04.12.2019 р. № 440/2149/19. Зауважимо, що вказана правова позиція тепер враховуватиметься (вже враховується по факту) й іншими адмінсудами в силу ч. 5 ст. 242 КАСУ. Тож це дійсно прорив.

На що звернути увагу

На що ж обов’язково слід зважати підприємцям у зв’язку з цим?

1. Ви вже зрозуміли (див. статтю «ЄСВ для «сплячих» ФОП: платити чи ні?» цього номера), що ФОП треба бути готовим боротися за звільнення від сплати ЄСВ у розмірі щомісячного мінімального страхового внеску виключно в адмінсуді.

Тобто позиція ВС норми Закону № 2464 не змінює. І податківці, швидше за все, і надалі продовжуватимуть відправляти «сплячим» ФОП податкові вимоги про сплату боргу з ЄСВ за 2017 — 2019 роки. Принаймні, найближчим часом. Програші в судах задоволення для податківців не безкоштовне.

2. Негативний момент. Фактично своїм рішенням ВС поставив крапку в спорі про те, чи повинен «сплячий» ФОП, який підприємницьку діяльність не вів, платити ЄСВ за «порожні» місяці, якщо в цих місяцях він не був найманим працівником (за нього страхувальник не сплачував ЄСВ). Однозначно повинен!

Адже і з цього питання ФОП позивалися до податківців. Щоправда, не можна сказати, що успішно.

Відповідно в цьому питанні залишається сподіватися лише на:

— законопроєкт від 30.09.2019 р. № 2190, яким хочуть дати можливість «сплячим» ФОП розреєструватися без ЄСВ-наслідків*;

* Детальніше про це читайте в «Податки та бухгалтерський облік», 2019, № 97, с. 29.

— визнання КСУ відповідних норм неконституційними (є відповідне подання).

3. Звучить це трохи дивно, але в постанові ВС, що розглядається нами, фігурує ФОП, який був на спрощеній системі оподаткування (увесь спірний період або його частину, незрозуміло).

Водночас ВС проводив свій аналіз відносно обох систем (загальної і спрощеної). Тому правова позиція стосується як періодів перебування на загальній системі (підтверджується свіжою судовою практикою), так і на спрощеній.

Хоча «сплячі» підприємці на спрощеній системі, безумовно, — рідкість (хіба що в групі 3).

4. А якщо місяць виявився «порожнім» у діючого ФОП? Наприклад, пів року були прибутковими, пів року збитковими. Чи пів року підприємець вів госпдіяльність, пів року не вів. Чи працює підхід з постанови ВС?

Щодо першого випадку (ФОП вів діяльність, але були збиткові місяці) відмітимо, що він не охоплений наведеною вище правовою позицією. Тому нічого гарантувати, на жаль, не можна.

Щодо другого випадку підприємцеві, щоб перемогти податківців, доведеться ще й «побороти» в суді як таку, що суперечить вимогам Закону № 2464, норму абзацу другого п. 3 розд. III Інструкції № 449*, згідно з якою базою оподаткування ЄСВ є середньомісячний дохід.

* Інструкція про порядок нарахування і сплати ЄСВ, затверджена наказом Мінфіну від 20.04.2015 р. № 449.

Успішні судові прецеденти є (про них ми говорили у статті щодо заповнення форми № Д5).

Адже якщо вважати істиною середньомісячне усереднення, то навіть за наявності гривні доходу в якомусь одному місяці усі місяці календарного року вже не можна вважати безприбутковими. Відповідно немає умов для застосування правової позиції ВС.

Звіт з ЄСВ

Тут говоритимемо про фізичних осіб з подвійним статусом: з одного боку, така особа — підприємець, але діяльність не веде, з іншого, — працює на умовах трудового договору в цей період у іншого роботодавця і за неї сплачується ЄСВ. Як же заповнити форму № Д5 за 2019 рік тим, хто готовий позиватися до податківців за право не платити ЄСВ за безприбуткові місяці без діяльності.

У графі 2 код категорії застрахованої особи проставляємо в загальному порядку.

Далі, в графі 3 в місяцях, коли діяльність не велася і не було доходу, в графі 3 ставимо 0,00. Також нулі проставляємо і в графах 4, 6.

І тут якраз можуть виникнути проблеми. Не факт, що такий звіт взагалі буде прийнятий. Швидше за все, він не пройде.

Але для підприємця головне — отримати докази того, що він, у принципі, звіт подавав, щоб зняти з себе вину за неподання звіту і захиститися від можливих санкцій.

Далі чекаємо від податківців відповідної вимоги. Вони нарахують суму ЄСВ до сплати і штрафні санкції. І тоді вже, отримавши цю вимогу, ФОП повинен оперативно включитися в процес судового оскарження.

Важливо! ФОП має право оскаржити вимогу податківців в адмінсуді протягом усього 10 календарних днів після отримання відповідної вимоги.

Також не забудьте письмово повідомити про факт оскарження вимоги податковий орган, посадовими особами якого було прийнято рішення про нарахування санкцій (п. 8 розд. VII Інструкції № 449).

У цьому випадку перебіг строку сплати недоїмки і фінансових санкцій призупиняється до винесення судом рішення у справі.

Врахуйте: термін давності відносно нарахування, застосування і стягнення сум штрафів і пені з ЄСВ не застосовується. На це вказують ч. 16 ст. 25 Закону № 2464 і п. 13 розд. VII Інструкції № 449.