Нові вимоги з 01.01.2021 р.
Ще з 23.05.2020 р. з подання Закону № 466 було змінено критерії, за якими відокремлені підрозділи іноземної компанії, що знаходяться в Україні, з метою оподаткування відносяться до постійних представництв.
Але ці вимоги почали застосовуватися тільки з початку 2021 року. Причина криється в Законі № 1117. Ним було продовжено до 31.12.2020 р. включно застосування поняття «постійне представництво» із п.п. 14.1.193 ПКУ, яке застосовувалось до 23.05.2020 р. (до внесення змін Законом № 466).
Отже, тільки з початку 2021 року, щоб визначити, чи віднесено відокремлений підрозділ нерезидента до постійного представництва (вважається некомерційним представництвом), слід спиратися на оновлену ще у травні 2020 року редакцію п.п. 14.1.193 ПКУ.
Відокремлені підрозділи
На сьогодні постійним представництвом вважається постійне місце діяльності, через яке повністю або частково проводиться господарська діяльність нерезидента в Україні. Мова йде, зокрема, про місце управління, філію, офіс, фабрику, майстерню, установку або споруду для розвідки природних ресурсів, шахту, нафтову/газову свердловину, кар’єр чи будь-яке інше місце видобутку природних ресурсів, склад або приміщення, що використовується для доставки товарів, сервер.
Тобто з цього випливає, що як тільки нерезидент створює на території України відокремлений підрозділ, то відразу постає питання про те, чи є цей підрозділ постійним представництвом?
Як випливає з п.п. 14.1.193 ПКУ, не кожен відокремлений підрозділ є постійним представництвом. Так, не віднесено до постійного представництва, а визнано некомерційним представництвом відокремлений підрозділ нерезидента, якщо нерезидент здійснює:
— утримання постійного місця діяльності (наприклад, будівлю або споруду) виключно з метою здійснення закупівлі товарів чи виробів або для збору інформації для нерезидента:
— утримання постійного місця діяльності з іншою метою за умови, що види діяльності, які здійснюються через підрозділ (постійне місце діяльності), мають підготовчий або допоміжний характер для такого нерезидента.
Враховуючи це, виникає запитання:
як чітко визначити, коли відокремлений підрозділ нерезидента є постійним представництвом?
Фіскали зазвичай при віднесенні підрозділу до постійного представництва спираються на те, чи збігаються види діяльність представництва з діяльністю нерезидента.
Аргументували вони це наявністю у п. 2 розд. ІV Порядку № 544 вимоги про те, що вид діяльності постійного представництва, щоб мати допоміжний або підготовчий характер, не повинен збігатися з основним видом діяльності або одним із видів основної діяльності нерезидента. Під основною діяльністю розуміють діяльність нерезидента, визначену в його статутних документах, яка є регулярною й постійною протягом календарного року, на який припадає звітний період.
Якщо види діяльності підрозділу збігаються з основним видом діяльності нерезидента, то такі види діяльності не можна розглядати як такі, що мають допоміжний чи підготовчий характер. А отже, такий відокремлений підрозділ фіскали вважали постійним представництвом.
На сьогодні Порядок № 544 втратив чинність. Хоча вважаємо, що фіскали і далі будуть міркувати саме так.
Тому тим відокремленим підрозділам нерезидента, вид діяльності яких збігається із видом діяльності нерезидента, але носить допоміжний чи підготовчий характер, щоб не вважатися постійним представництвом, доведеться доводити це у суді. На допомогу у спорі з фіскалами їм мають прийти норми міжнародних конвенцій. У них статус постійного представництва зазвичай дається не за видом діяльності, а за тим, чи отримують такі відділення доходи із джерелом походження з України від інших осіб, а не тільки від материнської компанії (див., наприклад, постанову ВС від 24.03.2019 р. у справі № 826/3191/13-а, постанову Київського апеляційного адмінсуду від 20.06.2018 р. у справі № 826/18313/16*).
* reyestr.court.gov.ua/Review/81981690 та reyestr.court.gov.ua/Review/74879947 відповідно.
Якщо суди визначать, що діяльність представництва була спрямована на надання послуг не тільки для нерезидента, а й для третіх осіб, і при цьому мала на меті отримання прибутку, то це представництво буде визнано постійним представництвом (див. постанову ВС від 17.10.2019 р. у справі № 2а-16434/12/2670 // reyestr.court.gov.ua/Review/85153986).
Тимчасові об’єкти
Також з метою оподаткування постійними представництвами можуть визнаватися й інші об’єкти, які використовує нерезидент в Україні. Так, п.п. 14.1.93 ПКУ до постійних представництв відносить певні тимчасові утворення, а саме:
1) розташований в Україні будмайданчик, будівельний, складальний або монтажний об’єкт чи пов’язану з ними наглядову діяльність, якщо загальна тривалість робіт на них (у рамках одного проєкту або пов’язаних між собою проєктів), що виконуються нерезидентом через співробітників або інший персонал, перевищує 12 місяців.
Якщо будмайданчик використовуються менше 12 місяців, то він визнається некомерційним представництвом
2) надання нерезидентом послуг, у тому числі консультаційних, через співробітників, найманих ним для таких цілей, якщо така діяльність провадиться (у рамках одного проєкту або проєкту, що пов’язаний із ним) в Україні протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить більш як 183 дні у будь-якому 12-місячному періоді.
Винятки становлять тільки:
— надання нерезидентом послуг протягом періоду або періодів, загальна тривалість яких становить менше шести місяців (183 днів) у будь-якому 12-місячному періоді;
— надання нерезидентом в Україні послуг з надання персоналу, зокрема направлення у розпорядження особи фізсіб у межах виконання угод про послуги з надання персоналу;
Ці послуги нерезиденти можуть надавати через некомерційне представництво.
Коли будете визначати, чи належить тимчасовий об’єкт (будмайданчик чи персонал, найманий нерезидентом для надання послуг) до постійних представництв, то правильно рахуйте період їх функціонування в Україні. До повних послідовних або непослідовних календарних місяців тривалості проєкту (або пов’язаних проєктів) додаються:
— тривалість діяльності нерезидента в Україні, що здійснюється протягом кількох послідовних або непослідовних періодів, які окремо є меншими за повний календарний місяць, але в сукупності перевищують 30 днів, та
— тривалість діяльності пов’язаних осіб цього нерезидента в Україні, якщо така діяльність тісно пов’язана з діяльністю нерезидента та здійснюється протягом кількох, які дорівнюють повному календарному місяцю або які окремо є меншими за повний календарний місяць, але в сукупності перевищують 30 днів.
Агенти та посередники
Також з метою оподаткування постійними представництвами п.п. 14.1.93 ПКУ визнає посередників, тобто осіб, у тому числі й резидентів (як юридичних, так і фізичних осіб), які:
1) мають повноваження діяти в інтересах, за рахунок та/або на користь виключно одного нерезидента та/або пов’язаних із ним нерезидентів, а саме осіб, яким надано повноваження укладати договори від імені нерезидента, а також брати участь у переговорах.
При цьому постійним представництвом при наданні агентських послуг визнано лише осіб, які надають такі послуги тільки одному нерезиденту;
2) будуть утримувати (зберігати) запаси (товари), що належать нерезиденту, і реалізувати від їх імені. Тобто постійними представництва визнають і частину посередників (комісіонерів).
Ці вимоги не стосуються тільки резидентів — утримувачів складу тимчасового зберігання або митного складу, а також тих резидентів, які зберігають запаси (товари або вироби), що належать нерезиденту, виключно з метою зберігання або демонстрації та/або переробки іншим підприємством.
З 01.01.2021 р., щоб агент чи інший посередник став постійним представництвом нерезидента, не обов’язково, щоб право представляти нерезидента йому було делеговано на підставі договору чи іншого правочину. Достатньо, щоб особа фактично реалізувала такі повноваження.
Тому у п.п. 14.1.193 ПКУ окремо прописано невиключний перелік ознак, за наявності яких можна говорити, що особа фактично здійснює в інтересах, за рахунок та/або на користь нерезидента діяльність, яка робить особу постійним представництвом. Серед них, зокрема, такі:
— надання нерезидентом обов’язкових до виконання вказівок (у т. ч. в електронному вигляді) для подальшого їх виконання представником;
— представник має в контактах своєї електронної пошти та використовує адресу корпоративної електронної пошти нерезидента для комунікації з ним та/або його пов’язаними особами та/або з третіми особами, з якими нерезидент уже уклав або в подальшому укладе правочини. При цьому щоб представник нерезидента був постійним представництвом, він не тільки повинен мати у контактах адресу електронної пошти нерезидента, а й має спілкуватися через електронну пошту з такими особами.
От тільки не зрозуміло, як фіскали довідаються таку інформацію?
— представник має право володіння або розпорядження запасами (товарами) чи іншими активами нерезидента в Україні або їх значною часткою на підставі відповідних вказівок нерезидента;
— представник має власні чи орендовані приміщення для зберігання майна, придбаного за рахунок нерезидента або яке належить нерезиденту чи третім особам та підлягає передачі третім особам за вказівкою нерезидента, або для інших цілей, визначених нерезидентом, тощо.
Як ми сказали вище, перелічені ознаки є тільки невеликою часткою із можливих ознак, спираючись на які можна підтвердити факт наявності в резидента фактичних повноважень здійснювати в інтересах, за рахунок та/або на користь нерезидента діяльність, яка має ознаки постійного представництва.
Не виключено, що фіскали можуть звертати увагу також на те, хто представляв нерезидента при погодженні договірних умов та ким підписано договір від імені нерезидента. Тому про це слід пам’ятати посередникам і агентам, щоб не бути визнаними простійним представництвом нерезидента.
Пов’язані нерезиденти
З 01.01.2021 р. постійне представництво нерезидента в Україні визнається також у разі, якщо діяльність в Україні здійснюють декілька нерезидентів пов’язаних осіб, якщо така діяльність у сукупності виходить за межі діяльності підготовчого або допоміжного характеру для такої групи нерезидентів — пов’язаних осіб. У такому разі постійне представництво визнається для кожного такого нерезидента — пов’язаної особи.
Це правило діє лише у випадку, коли діяльність таких нерезидентів — пов’язаних осіб в Україні становить у сукупності взаємодоповнюючі функції тісно пов’язаного бізнес-процесу.
