Як скаржимося?
Стандартні методи. Як і будь-яке рішення фіскалів, рішення про внесення платника до переліку ризикових можна оскаржити. Тут, як завжди, є два основних порядки:
1) адміністративний (тобто скарга до органу вищого рівня). Не плутайте з поданням документів для виключення вас із переліку ризикових (див. «Доведи, що не верблюд! або Подаємо документи на розблокування» цього номера). Це не оскарження;
2) судовий (позов до адмінсуду).
Але у випадку з ризиковим статусом є нюанси. Якщо ми говоримо про відмову в реєстрації ПН/РК, то і ПКУ, і Порядок оскарження № 1165 прямо передбачають обидва ці способи. Щодо ризикових адміноскарження теж передбачено, але порядок не деталізований.
Альтернативні методи. Усе так само щодо незаконного включення до ризикових можна звернутися до Ради бізнес-омбудсмена (навіть онлайн: boi.org.ua/complaint/online/). Проте:
— Рада приймає скарги тільки на ті рішення, які були безуспішно оскаржені в адмінпорядку (п.п. 6.1.3 розд. 2 Регламенту Ради бізнес-омбудсмена). Хоча іноді бізнес-омбудсмен робить винятки;
— у Ради немає значних важелів впливу на податківців. Вона може лише рекомендувати звернути увагу на певні порушення або ініціювати притягнення винних до відповідальності. Причому фіскали не зобов’язані виконувати прохання представників Ради.
Також можна звернутися з листом до Комітету ВРУ з питань фінансів, податкової та митної політики.
У альтернативні методи заглиблюватися не будемо. Вони гарантують ще менше шансів на позитивний результат, ніж стандартні.
Адміністративний порядок
Отже, Порядок оскарження № 1165 не містить у собі процедуру оскарження рішення про включення до ризикових платників. Тому користуємося загальною ст. 56 ПКУ. Це підтверджує рішення про включення платника до ризикових (додаток 4 до Порядку № 1165).
Куди подаємо скаргу? До ДПСУ (тобто центрального органу). Адже ми маємо скаржитися до органу вищого рівня. Водночас центральна комісія не уповноважена розглядати скарги на рішення щодо включення вас до ризикових платників (п. 25 Порядку № 1165).
Подаючи скаргу, потрібно письмово повідомити про це до управління ДПС, при якому діє комісія-порушниця (п. 56.5 ПКУ).
У які строки? Тут декілька варіантів:
1) загальне правило — 10 робочих днів з дня, що настає за днем отримання рішення про включення до ризикових (п. 56.3 ПКУ), після подання документів про виведення з них;
2) якщо пропустили строк з п. 1 — протягом 6 місяців можна подати скаргу разом із клопотанням про продовження строку оскарження з поважних причин (той же п. 56.3 ПКУ). Але не радимо розраховувати на таке клопотання;
3) карантин — строки з п. 1, що припадають повністю або частково на карантин, зупинені до останнього календарного дня місяця, в якому буде завершено карантин (п. 528 підрозд. 10 розд. ХХ ПКУ). Зупинили й строки розгляду скарг. На адміноскарження під час карантину можна не витрачати час, відразу йти до суду. Хоча звернутися можна як після адміноскарження, так і відразу. Ми радимо звернутися до суду відразу, бо часто фіскали, посилаючись на зупинення, можуть не реагувати на скаргу.
У якій формі? Скарга подається в письмовому (безпосередньо до контролюючого органу або поштою, п. 56.3 ПКУ) або в електронному вигляді (через «Листування з податківцями» в Електронному кабінеті, 127.01 БЗ).
Яку аргументацію навести? У скарзі можна навести ту саму аргументацію, що й у поясненнях, які ви надавали до регіональної комісії для виключення (див. «Доведи, що не верблюд! або Подаємо документи на розблокування» цього номера). Тільки додати фразу «Комісія… не врахувала та належним чином не оцінила пояснення та надані на їх підтвердження документи».
Як довго розглядатимуть скаргу? За загальним правилом — протягом 20 календарних днів з дня отримання скарги ДПСУ (п. 56.8 ПКУ). Цей строк можуть продовжити до 60 календарних днів (п. 56.9 ПКУ). Якщо строк продовжують, то платникові повинні обов’язково повідомити про це письмово.
Якщо протягом 20-денного (60-денного) строку рішення за скаргою не направлено платнику, то вважається, що така скарга повністю задоволена з 21-го (61-го) дня після її отримання ДПСУ (той же п. 56.9 ПКУ).
Увага! В умовах карантину зупинено строки розгляду скарг (п. 528 підрозд. 10 розд. ХХ ПКУ), а принцип мовчазної згоди не працює.
Судовий порядок
Чи можливо? За право оскаржувати в суді рішення про включення платника до ризикових боролися довго. ВС сумнівався, то говорив, що можна оскаржувати, то — що не можна.
Зрештою, вималювалася така тенденція (постанова ВС від 16.12.2020 р. у справі № 340/474/20 // reyestr.court.gov.ua/Review/93594980). Якщо вас включили до ризикових платників на підставі старого Порядку № 117, то вам відмовлять у задоволенні позову. Верховний Суд аргументує цю позицію тим, що нібито на платника таке рішення не впливає, це елемент моніторингу і Порядок № 117 не встановлював право оскаржувати подібні рішення*. Але якщо вас включили до ризикових на підставі Порядку № 1165, то оскаржувати відповідне рішення можна. Хоча суть і правові наслідки включення до ризикових платників не змінилися.
* До речі, вважаємо, що ця позиція вельми фіскальна.
На цей момент треба обов’язково посилатися в позові, бо може статися так, що суд не заглиблюватиметься в ці нюанси. Але трапляється практика Верховного Суду**, де судді стверджують, що оскарження ризикового статусу без рішення про відмову в реєстрації ПН/РК не порушує прав платників. А отже, є ризик відмови навіть у межах Порядку № 1165 ☹.
** Постанова ВС від 12.11.2020 р. у справі № 240/3906/19 // reyestr.court.gov.ua/Review/92841843
Який суд обрати? Принцип вибору суду той же, що й для судового оскарження відмови в реєстрації ПН/РК (див. «Відмова в реєстрації ПН/РК: оскаржуємо» цього номера). Скажемо тут тільки, що зазвичай у нашому випадку окружний суд покриває територію місцезнаходження і позивача, і відповідача.
Які строки для звернення до суду? Варіанти такі (постанова ВС від 16.12.2020 р. у справі № 520/3902/2020 // reyestr.court.gov.ua/Review/93594988, ст. 122 КАСУ):
— 6 місяців з дня, коли ви дізналися про включення вас до ризикових (із квитанції про зупинення з підставою «ризиковий платник»), — якщо ви не подавали скаргу на це рішення до ДПСУ. Хоча позиція, вважаємо, фіскальна (див. «Відмова в реєстрації ПН/РК: оскаржуємо» цього номера);
— 3 місяці з дня вручення позивачеві рішення за результатами розгляду скарги — якщо ви скористалися процедурою адміноскарження, і таке рішення вам вручили в установлений у законі строк;
— 6 місяців з дня подання адмінскарги — якщо рішення щодо неї не прийняли та/або не вручили платникові в установлений у законі строк. Щоправда, у звичайних, некарантинних, обставинах за ситуації, коли рішення не прийняли, має спрацювати механізм автоматичного задоволення скарги (див. вище). Але ще раз нагадаємо: карантин призупинив строки розгляду адмінскарг і «відключив» механізм мовчазної згоди.
Важливо! У зв’язку з карантином строки звернення до адмінсуду не призупиняються.
Хто відповідач? Ми вважаємо, що відповідачами мають бути головні управління ДПС в областях, м. Києві, Офіс великих платників, а не комісії при цих підрозділах. Комісії не є окремим суб’єктом владних повноважень (п. 7 ч. 1 ст. 4 КАСУ, п. 2 Порядку № 1165). Усі рішення, зазначені в статті, підтверджують цю думку.
Які вимоги до змісту позову? Інформацію, яка обов’язково повинна міститися в позові, ви зможете знайти в ст. 160 КАСУ.
Як сформулювати позовні вимоги? Вимагаємо:
1) визнати незаконним і скасувати рішення про включення платника до ризикових;
2) виключити платника з переліку ризикових.
До речі, часто на практиці виникають труднощі при розблокуванні ПН/РК ризикових платників.
Спочатку фіскали хочуть, щоб платник був виведений із ризикових, а потім уже займався розблокуванням ПН/РК. Якщо ви потрапили в таку ситуацію, то до позовних вимог можна додати ще дві:
— визнати незаконним і скасувати рішення про відмову в реєстрації ПН/РК;
— зареєструвати ПН/РК.
Як обґрунтувати позицію в позові? Якщо підставою для включення є п. 8 Критеріїв, то вам потрібно наголошувати на тому, що фіскали повинні не лише послатися на цей пункт, а й зазначити, який конкретно критерій ризиковості операції був виявлений. Також у рядку «Податкова інформація» мають бути зазначені суть і характер отриманої податкової інформації, що стала підставою для включення до ризикових. Мають бути зазначені конкретні ризикові операції та/або ПН з ризиковими операціями (див. постанову ВС від 05.01.2021 р. у справі № 640/11321/20 // reyestr.court.gov.ua/Review/94022453).
Якщо ж податківці створюють вам проблеми через ризикового контрагента, то потрібно посилатися на принцип індивідуальної відповідальності (постанова ВС від 24.06.2020 р. у справі № 826/23538/15 // reyestr.court.gov.ua/Review/90000663). Суть: платник відповідає тільки за ті порушення, які вчинив сам та не відповідає за порушення своїх контрагентів.
До речі, вам може допомогти те, що фіскали не подадуть до суду протокол засідання комісії, на якому вас включили до ризикових (постанова ВС від 05.01.2021 р. у справі № 640/10988/20 // reyestr.court.gov.ua/Review/94022440).
Зупинення рішення про включення до ризикових. Оскільки подання позову до суду не призупиняє рішення про включення до ризикових, то багато платників користувалися таким трюком. Вони подавали разом із позовом заяву про його забезпечення. У цій заяві просили зупинити дію такого рішення (ст. 151 КАСУ). Посилалися на його протиправність і на те, що таке рішення порушує права платника. Усе проходило дуже успішно. Але доти, доки справа не доходила до Верховного Суду.
А його недавні рішення показують, що таку заяву, імовірніше, не задовольнять (або скасують у самому ВС). Причина: включення до ризикових платників не впливає на права платника. До речі, дуже небезпечний аргумент для оскарження факту включення. Благо є позитивна судова практика (див. вище).
Приклади із судпрактики: постанови ВС від 25.02.2021 р. у справі № 380/5012/20 // reyestr.court.gov.ua/Review/95139246, від 04.03.2021 р. у справі № 380/5299/20 // reyestr.court.gov.ua/Review/95315186.
Який розмір судового збору? Згідно з п.п. 1 п. 3 ч. 2 ст. 4 Закону про судзбір за подання позову з вимогою немайнового характеру (як у нашому випадку) судовий збір становить 1 ПМПО* (у 2021 році — 2270 грн). Якщо вимог у позові декілька, то треба сплачувати збір за кожну вимогу (ч. 3 ст. 6 Закону про судзбір).
* Прожитковий мінімум для працездатних осіб.
Наприклад, якщо ви тільки вимагаєте скасувати рішення регіональної комісії про включення вас до ризикових і виключити вас із цього переліку, то судзбір становитиме 1 ПМПО. Вважається, що це одна вимога.
Усе це добре... Але проблема в тому, що фіскалів не обмежують у кількості включень одного й того ж платника до ризикових. На практиці часто трапляється, що, отримавши позитивне рішення про незаконність включення госпсуб’єкта, податківці знаходять інші підстави й усе повторюється наново ☹. На жаль, поки практика не виробила методів боротьби з такою поведінкою контролюючих органів. А суд не може заборонити на майбутнє включати платника до переліку ризикових.
