Запитання виникло недарма. Існує думка, що в рамках роздрібної торгівлі продавати товар можна виключно населенню (громадянам) як кінцевим споживачам. А ось продаж товару суб’єкту господарювання для його підприємницьких цілей (подальшого продажу або використання в госпдіяльності) — це вже опт.
Тому єдиноподатник і переймається, адже оплата за товар надійшла від підприємства, бо підзвітний працівник розрахувався за товар КПК. Оплату від підприємства можуть угледіти податківці і припаяти єдиноподатнику продаж товару в рамках оптової торгівлі. А в нього оптового КВЕД у Реєстрі ЄП, на жаль, немає.
Не додає оптимізму і консультація податківців, розміщена у БЗ 107.01.01, де вони зазначають, що ФОП на ЄП, який здійснює види діяльності, не вказані в Реєстрі ЄП, у тому числі якщо договір укладається від імені суб’єкта господарювання із суб’єктом господарювання, зобов’язаний перейти на загальну систему у строки, вказані в п.п. 7 п.п. 298.2.3 ПКУ.
Чим загрожує безКВЕДність на ЄП?
Дійсно, той єдиноподатник, який наважиться здійснити вид діяльності, не вказаний у Реєстрі ЄП (навіть якщо ця діяльність для здійснення на ЄП не заборонена), поплатиться за це своїм статусом спрощенця (п.п. 7 п.п. 298.2.3 ПКУ). Примусовий вихід з ЄП у такому разі має статися з 1-го числа місяця, наступного за податковим (звітним) періодом, в якому здійснено відсутній вид діяльності. І якщо такий вид діяльності для ЄП групи 3 дозволений, сплачувати за підвищеною ставкою 15 % не треба. Доходи, отримані від виду діяльності, не вказаного в Реєстрі ЄП, оподатковуються на загальних підставах (див. лист ДПСУ від 14.01.2019 № 122/ІПК/20-40-13-02-11).
А ось у ФОП груп 1 і 2 дохід, отриманий від незареєстрованої в Реєстрі ЄП оптової торгівлі, доведеться оподаткувати за ставкою 15 % (п.п. 2 п. 293.4 ПКУ, лист ДПСУ від 23.12.2019 № 2134/6/99-00-04-07-03-15/ІПК).
Але поки однозначно говорити про втрату статусу спрощенця зарано. Спочатку розберемося, що ж все-таки є роздрібною й оптовою торгівлею, в чому її відмінності і яке значення має статус покупця.
Роздріб та опт: критерії розмежування
Для того щоб зробити якісь висновки, чи можна в рамках роздрібної торгівлі продавати товар підприємству або ФОП, спочатку визначимося з поняттями. ПКУ ані роздрібну, ані оптову торгівлю не визначає. Податківці тут орієнтуються на визначення, наведені у ст. 1 Закону № 481* (див. БЗ 109.01), поширюючи їх не лише на алкотютюнові, а й на інші товари. Суди традиційно звертаються до ДСТУ 4303-2004** і Методпояснень КВЕД***. Ці документи іноді згадують і деякі податківці на місцях (див. лист ГУ ДПС у Волинській обл. від 01.03.2018 № 828/К/03-20-08-07/ІПК).
** Державний стандарт України 4303:2004 «Роздрібна та оптова торгівля. Терміни та визначення понять».
*** Методологічні основи та пояснення позицій КВЕД, затверджені наказом Держстату від 23.12.2011 № 396.
Згрупуємо визначення оптової і роздрібної торгівлі у таблиці.
Визначення роздрібної та оптової торгівлі
| Роздрібна торгівля | Оптова торгівля |
| — діяльність по продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків | — діяльність по придбанню і відповідному перетворенню товарів для наступної їх реалізації суб’єктам господарювання роздрібної торгівлі, іншим СГ |
| За ДСТУ 4303-2004 | |
| — вид економічної діяльності в сфері товарообігу, що охоплює купівлю-продаж товарів кінцевому споживачеві та надання йому торговельних послуг | — вид економічної діяльності у сфері товарообігу, що охоплює купівлю-продаж товарів за договорами поставки партіями для подальшого їх продажу кінцевому споживачеві через роздрібну торгівлю або для виробничого споживання (надання пов’язаних з цим послуг) |
| За Методпоясненнями КВЕД | |
| перепродаж (продаж без перероблення) нових або уживаних товарів для особистого споживання або домашнього користування переважно населенню в магазинах, торгових центрах, наметах, кіосках, компаніями поштового замовлення, вуличними торговцями тощо | перепродаж (продаж без перероблення) нових або уживаних товарів роздрібним торговцям, підприємствам й організаціям або іншим оптовикам, діяльність агентів чи посередників з купівлі товарів від імені подібних осіб або продажу товарів подібним особам і компаніям |
Проаналізувавши наведені в таблиці визначення, можна виділити декілька критеріїв розмежування оптової і роздрібної торгівлі.
Критерій 1. Спрямованість (мета) здійснення торговельної діяльності.
При оптовій торгівлі — це продаж товару для його подальшого перепродажу або іншого використання в підприємницькій діяльності, або в інших цілях, не пов’язаних з особистим, сімейним, домашнім або іншим подібним використанням. Відносини з покупцем у такому разі оформляються договором постачання (ч. 1 ст. 712 ЦКУ). Причому згідно з п. 3 ст. 265 ЦКУ покупцями можуть бути тільки суб’єкти госпдіяльності (юрособи або ФОП).
При роздрібній торгівлі товар продається для кінцевого, особистого споживання, не пов’язаного з підприємницькою діяльністю. Відносини з покупцями в такому разі регулюються договором роздрібної купівлі-продажу (ч. 1 ст. 698 ЦКУ).
Зверніть увагу! Такий договір є публічним (ч. 2 ст. 698 ЦКУ). Тобто роздрібний торговець зобов’язується продати товар кожному, хто до нього звернеться, на умовах, однакових для кожного покупця (ч. 1 ст. 633 ЦКУ).
Тобто якщо суб’єкт господарювання займається діяльністю з продажу товарів уроздріб (за публічним договором роздрібної купівлі-продажу), то обставина, що покупцем є юрособа або ФОП, яка придбаває товар для використання у госпдіяльності, не має значення.
Визначальною ознакою роздрібної купівлі-продажу є те, для яких цілей реалізуються товари незалежно від категорії покупців.
При цьому законодавством не передбачено зобов’язання відстежувати, який статус має покупець, і здійснювати контроль за подальшим використанням покупцем придбаних товарів (для підприємницької діяльності або особистого використання). Аналогічної позиції дотримуються і суди (див. постанову Верховного Суду України від 14.04.2020 № 808/2278/15).
Продаж товару юрособам або ФОП на стандартних умовах публічного договору не може вважатися оптовою торгівлею
Навіть якщо товар покупцем буде перепроданий або використаний у госпдіяльності.
Тим більше в наведених вище визначеннях роздрібної торгівлі населення (громадяни) названі тільки як переважаючий споживач, а не єдиний або винятковий. Там згадуються й інші кінцеві споживачі.
Причому, як зазначають суди, навіть за наявності окремого договору можна довести, що суб’єкт господарювання є кінцевим споживачем товарів. Якщо у нього немає КВЕД на торгівлю придбаним товаром, то це унеможливлює подальшу його реалізацію (оптовість покупки).
Критерій 2. Тип місця торгівлі і товар, що продається. При роздрібній торгівлі продаж проводиться як у магазинах — у групах 47.1 — 47.7, так і поза магазинами — у групах 47.8 (з лотків і на ринках) і 47.9 (за поштовим замовленням або через мережу Інтернет, шляхом доставки «від порога до порога», за допомогою торгових автоматів тощо).
При цьому згідно з Методпоясненнями КВЕД роздрібна торгівля обмежується продажем товарів, що зазвичай іменуються як споживчі товари (товари****, що використовуються населенням для особистого або загальносімейного споживання). Водночас під роздрібну потрапляє і торгівля персональними комп’ютерами, канцелярськими товарами, фарбою або деревиною, які призначені не лише для особистого споживання домашніми господарствами.
**** За визначенням, наведеним у наказах Держкомстату від 14.11.2006 № 519, від 29.12.2007 № 480.
Саме на такі розрізнювальні критерії спирався суд у рішенні Рівненського окружного адмінсуду від 05.01.2021 № 460/7992/20 (reyestr.court.gov.ua/Review/94521407).
Висновки для роздрібного торговця на ЄП
Які ж висновки ми можемо зробити з наведених критеріїв? Головне, не можна орієнтуватися лише на тип споживача — хто придбав: кінцевий споживач або суб’єкт підприємницької діяльності (ФОП або юрособа). І стверджувати, що оскільки товар придбав суб’єкт господарювання, то це оптова торгівля.
Основним тут слід вважати спрямованість продажу як роздрібного, тобто пропозиції покупцям приєднатися до умов публічного договору купівлі-продажу незалежно від категорії покупців. І якщо єдиноподатник продав товар підприємству через його підзвітну особу, що розрахувалася КПК, на загальних для усіх покупців умовах (не отримуючи пропозиції укласти окремий договір постачання), тоді маємо звичайний роздрібний продаж, який не належить до оптової торгівлі.
Інша справа, якщо підприємство вимагатиме виписати на нього відвантажувальні та/або розрахункові документи за договором на окремих умовах. Навіть якщо це не велика партія товару, то договір із підприємством на окремих умовах пахнутиме для єдиноподатника оптом. І проблем із податківцями щодо відсутності в Реєстрі ЄП оптового КВЕД точно не уникнути. Хоча, на думку судів, навіть за наявності окремого договору постачання можна довести, що суб’єкт господарювання є кінцевим споживачем (якщо в покупця немає КВЕД на торгівлю придбаним товаром, то це унеможливлює подальшу його реалізацію).
