Оренда у ФОП нерухомого майна — «статусне» питання

Деталізуємо ситуацію

Базове регулювання щодо оренди комунального майна міститься в Законі № 157* та постанові № 483**.

* Закон України «Про оренду державного та комунального майна» від 03.10.2019 № 157-IX.

** Постанова КМУ «Деякі питання оренди державного та комунального майна» від 03.06.2020 № 483.

Згідно з п. 3 ст. 4 Закону № 157 орендарями за цим Законом можуть бути юридичні та фізичні особи. Без конкретизації, чи то вони мають статус підприємця, чи не мають.

Втім, якщо фізична особа хоче виступати в орендних відносинах (як орендар) як ФОП, а не як звичайний громадянин, то і при реєстрації в електронній торговій системі для участі в орендному аукціоні, і, відповідно, при укладенні договору оренди вона проходить саме як ФОП. У договорі оренди, відповідно, прописується її ФОП-статус та дається посилання на виписку з ЄДР (Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань).

У нашому ж випадку орендар з невідомих причин по факту обрав статус саме звичайної фізособи. Відповідно з ним, саме як зі звичайною фізособою, і було за результатами аукціону укладено договір оренди комунальної нерухомості. Далі він у тому ж статусі уклав договір суборенди, який було оприлюднено в електронній системі. І внесення до нього змін не передбачається.

Але родзинка у тому, що ця фізична особа у відносинах з юридичною особою — суборендарем хоче виступати саме як ФОП. Чи не стане згодом це проблемою для цієї юридичної особи? Чи не скажуть податківці, що із орендної плати слід було утримувати ПДФО з ВЗ як із непідприємницьких виплат?

Шукаємо аргументи

Не договором єдиним. Зазвичай, якщо фізична особа вступає в договірні відносини як підприємець, то в тому ж договорі вона посилається на свій ФОП-статус. Але якщо вже так сталося, що цього не зроблено, чи можна говорити, що то вже на 100 % негосподарські/непідприємницькі відносини?

Цікавий висновок з цього приводу бачимо у постанові ВС від 07.04.2020 у справі № 743/534/16-ц:

Тобто суть важливіше за форму. Сам лише факт відсутності у договорі посилання на ФОП-статус вирішальним не є. Якщо є ознаки того, що для особи то є «бізнес» (підприємницька діяльність) — це господарські/підприємницькі відносини.

Тож покладемо «під мікроскоп» наш договір суборенди (оренди). Які ознаки можуть вказувати, що для фізособи то є саме «бізнес» і, насправді, фізособа діє як ФОП?

Ознаки підприємницької діяльності. Взагалі оренда у цьому плані — це такий дуже загадковий піддослідний. І зараз зрозумієте чому.

Судові баталії (навколо притягнення до адміністративної відповідальності за незареєстроване підприємництво за ст. 164 КУпАП) говорять про те, що будь-яку оренду представники влади можуть віднести до підприємництва. Втім цим славляться в основному представники Нацполіції, які разом із податківцями уповноважені протоколювати адмінпорушення за ст. 164 КУпАП (ср. ).

Позиція ж податківців інша. Більш зважена. Їх влаштовує будь-який варіант (роз’яснення в категорії 103.09 БЗ):

Тобто як хочеш, так і здавай. Тож якщо податківцям закортить, то вони навпаки будуть тягнути все до непідприємницького варіанта.

Але уважний читач міг би помітити, що тут податківці кажуть про власне нерухоме майно. Не зовсім зрозуміло, чи це принципово для них. Адже в п. 170.1 ПКУ сказано не лише про оренду, а й про суборенду.

Але до чого це ми. Якщо фізособа бере в оренду об’єкт нерухомості. Несе для цього якісь витрати. Може потім здійснює якісь поліпшення об’єкта. Потім підшукає орендаря для суборенди вже на більш вигідних умовах, щоб підзаробити на цьому. Що, до речі, можливо й у випадку з комунальним майном (якщо орендар отримав майно в результаті перемоги на аукціоні і одночасно то є майно, яке може бути використане за будь-яким цільовим призначенням*).

* В іншому разі різниця між платою за суборенду та платою за договором оренди спрямовується орендарем до бюджету (п. 174 постанови № 483).

Що це, якщо не ознаки підприємницької діяльності? Адже за визначенням із ст. 42 ХКУ, такими ознаками є самостійність, ініціативність діяльності, здійснення її на власний ризик та з метою одержання прибутку.

Тож у такому разі навіть якщо в договорі нічого не зазначено про ФОП-статус фізичної особи, то це ще не привід казати, що це негосподарські/непідприємницькі відносини. Бо сам факт того, що ми маємо справу саме з суборендою, мета якої отримати прибуток, вже наводить на думку, що ми маємо справу саме з підприємництвом. Але цього, звісно, недостатньо. Тож продовжуємо шукати додаткові аргументи. І для цього вийдемо за межі власне самого договору суборенди (оренди).

Наявність у фізособи статусу ФОП та орендного коду КВЕД. Наявність у фізособи статусу ФОП, а також наявність орендного коду КВЕД у ЄДР та Реєстрі платників єдиного податку теж є потужним аргументом на користь того, що за договором ми маємо справу саме з ФОП.

Бо які є вимоги ПКУ для кваліфікації виплат на користь ФОП саме як підприємницьких, з яких можна не утримувати ПДФО та ВЗ?

ФОП має надати суб’єкту господарювання, що виплачує (нараховує) дохід, копію документа, що підтверджує держреєстрацію як ФОП (п. 177.8 ПКУ, який стосується загальносистемників)

Податківці розуміють це так, що:

— ФОП на загальній системі оподаткування має надати копію витягу або виписки з ЄДР, в яких зазначаються види діяльності (104.12 БЗ);

— ФОП на єдиному податку груп 1 — 3 — копію витягу з Реєстру платників єдиного податку (107.05 БЗ).

Тож якщо ФОП-орендодавець надасть юрособі-орендарю такі документи, то це теж буде однозначно свідчити на користь того, що за договором він виступає саме як ФОП. Для надійності можна навіть, щоб ФОП надав ці документи із якимось супровідним листом, у якому зазначив, що ці документи він «додає» до конкретного договору суборенди (оренди). Та і це ще не все.

Первинні документи на ФОП. Акт приймання-передачі майна в оренду, акти наданих послуг оренди — це теж дуже важливі документи. У них орендодавець вже має фігурувати саме як ФОП. Це теж стане яскравою ознакою того, що за договором суборенди (оренди) орендодавець діє саме як ФОП, а не як звичайна фізособа.

Знову ж таки сам ФОП має обліковувати орендні доходи у складі підприємницьких. З відповідним відображеннями в облікових регістрах та звітності. Втім це вже справи саме ФОП.

Які ризики

Тож якщо:

— озброїтися позицією ВС, яку було озвучено раніше;

— обкластися копіями документів, що підтверджуються наявність у ФОП такого статусу та орендного коду КВЕД;

— усю первинку оформляти на фізособу як на ФОП,

то, вважаємо, ймовірність прискіпування податківців є невеликою.

Втім вкрай важливо приділити цьому увагу. Бо в зоні ризику не лише юрособа (щодо виконання функцій податкового агента). «Невдачі» можуть спіткати і ФОП. Бо позиція податківців така, що ФОП на єдиному податку не може частину нерухомості здавати як ФОП, а частину як звичайна фізособа (консультація в розділі 107.01.02 БЗ). Тож якщо ФОП вже здає в оренду інші об’єкти як ФОП, то його взагалі можуть «скинути» з єдиного податку.