Співпраця з ФОП з окупованої території: питання оподаткування

Якщо коротко, то наразі реєстрація ФОП на будь-якій тимчасово окупованій території (ТОТ) загрожує його контрагенту неприємними наслідками. Не в останню чергу через фіскальну позицію податківців. Дивіться, у чому справа.

Норма закону

Наразі діє таке правило (ч. 2 ст. 13 Закону № 1207*): ФОП, зареєстрований на ТОТ, має право здійснювати господарську діяльність тільки після зміни його податкової адреси на іншу територію України. В іншому разі правочини, які він укладе, вважатимуться нікчемними (нікчемними — означає недійсними в силу закону, автоматично).

* Закон України «Про забезпечення прав і свобод громадян та правовий режим на тимчасово окупованій території України» від 15.04.2014 № 1207-VII.

При цьому зауважте: йдеться не про заборону господарської діяльності саме на ТОТ, а про діяльність ФОП будь-де! Питання лише в тому, про які саме ТОТ ідеться.

Які саме ТОТ є проблемними

На наш погляд, є підстави стверджувати, що відповідно до п. 2 ст. 13 Закону № 1207 під заборону потрапляє діяльність ФОП, зареєстрованим місцезнаходженням (місцем проживання) яких є АР Крим, м. Севастополь і окремі території України, що входять до складу Донецької та Луганської областей, які стали тимчасово окупованими ще до запровадження воєнного стану, тобто з 20.02.2014 та з 07.04.2014 відповідно.

Таку логіку можемо побачити і в деяких судових рішеннях (ухвала Господарського суду Запорізької області від 15.08.2023 у справі № 908/2069/23, рішення Господарського суду м. Києва від 18.07.2023 у справі № 910/5306/23, рішення Господарського суду Миколаївської області від 11.07.2023 у справі № 915/647/22).

Але питання досить складне.

При цьому

Тобто вони не беруть до уваги тонкощі Закону № 1207 щодо «сортування» ТОТ на такі, що окуповані до початку воєнного стану та після початку воєнного стану (правові вимоги до яких різні). А всі ТОТ скидають «в одну купу» із застосуванням до неї максимально несприятливих наслідків (більше деталей щодо цього знайдете у статті «ФОП з окупованої території: свіжа думка ДПСУ» // «Податки & бухоблік», 2023, № 58).

Нюанси співпраці з ФОП із ТОТ

Таким чином, якщо місцезнаходженням ФОП згідно з ЄДР є територія, віднесена за Переліком № 309 до ТОТ, то

Якими є наслідки визнання правочину нікчемним*?

* Нікчемний правочин розглядається з точки зору права як такий, що юридично не мав місця, не створив будь-яких правових наслідків, окрім тих, що пов’язані з його недійсністю. Нікчемний договір є недійсним разом з усіма його умовами та не створює для сторін зобов’язань, що в ньому закріплені.

Це:

— необхідність повернення отриманого сторонами за нікчемним договором. Тобто кожна із сторін правочину зобов’язана повернути те, що вона одержала в процесі його виконання;

— можливість податківців за певних умов через звернення до суду стягнути на користь держави отримане сторонами за таким договором (більше деталей щодо цього знайдете, зокрема, у статті «Правочин недійсний: наслідки» // «Податки & бухоблік», 2020, № 55).

Звернення податківців до суду — то, вважаємо, екзотика. Бо справа досить неоднозначна. Слід доводити наявність наміру в сторін/сторони договору. Свого часу суди брали до уваги фактичне місцезнаходження ФОП, а не адресу з ЄДР тощо. Тож навряд чи податківці захочуть із цим зв’язуватися.

Повернення сторін нікчемного договору до первісного стану (повернення сторонами отриманого за договором) теж вочевидь податківців не зацікавить.

Тож

Хоча, насправді, висновок про необхідність прибирання витрат тут є сумнівним (див. зокрема, статтю «Правочин недійсний: наслідки» // «Податки & бухоблік», 2020, № 55).

І це, на жаль, ще не все!

Податківці вигадали ще таку дивну річ. Саме як наслідок нікчемності правочину,

Тобто незалежно від того, підтвердив чи ні ФОП свій підприємницький статус.

Не дивно на фоні цього всього, що контрагенти «шарахаються» від ФОП, місцезнаходженням яких згідно з ЄДР є територія, віднесена за Переліком № 309 до ТОТ. Без різниці, чи це ТОТ, окуповані до початку воєнного стану, чи ТОТ, окуповані після цього. У свою чергу

До речі, змінювати прописку для цього необов’язково.

Що вимагає закон?

Далі аргументи проти позиції податківців. Але відстоювати їх вочевидь доведеться в адмінсуді. Так і то, із туманною перспективою.

Заборона на госпдіяльність ФОП із ТОТ. Заборона на господарську діяльність прописана в ст. 13 Закону № 1207. Але там сказано, що ця заборона автоматично застосовується тільки до територій, передбачених у пп. 1 та 2 ст. 3 Закону № 1207. А це території, які були визнані окупованими ще до воєнного стану. Тобто АР Крим, м. Севастополь та деякі території Донецької та Луганської областей.

Що ж стосується територій, які стали окупованими після 24.02.2022, то вони належать до п. 3 ст. 3 Закону № 1207:

Дата початку та завершення окупації по них визначається у встановленому КМУ порядку (ч. 3 ст. 1 Закону № 1207). Водночас дата початку окупації АР Крим, м. Севастополь та деяких територій Донецької та Луганської областей прописана безпосередньо в ч. 2 ст. 1 Закону № 1207.

Так от, тут є дуже важливий момент: ті ФОП, які зареєстровані на територіях, зазначених у п. 3 ст. 3 Закону № 1207, можуть вільно здійснювати госпдіяльність, поки КМУ не поширить на них заборону, встановлену для територій з пп. 1 та 2 ст. 3 Закону № 1207 (абз. 2 ч. 1 ст. 13 Закону № 1207). А рішення такого на сьогоднішній день немає!

Щодо утримання ПДФО та ВЗ із ФОП, зареєстрованих на ТОТ. Згідно з п.п. 38.9 підрозд. 10 розд. ХХ ПКУ, якщо дохід виплачується ФОП, місцезнаходженням або місцем проживання якого є ТОТ, з такого ФОП треба утримувати ПДФО та ВЗ.

Але, знову-таки, що то за тимчасово окупована територія?

Відповідь на це запитання є, і вона міститься в п. 38.1 підрозд. 10 розд. ХХ ПКУ. Ним установлено, що для цілей всього п. 38 підрозд. 10 розд. ХХ ПКУ:

У свою чергу КМУ визначив перелік таких населених пунктів у додатку 1 до розпорядження № 1085-р*. І, що важливо, востаннє цей додаток оновлювали на початку лютого-2022. Тобто до початку хвилі військової агресії, яка почалася 24.02.2022!

* Розпорядження КМУ «Про затвердження переліку населених пунктів, на території яких органи державної влади тимчасово не здійснюють свої повноваження, та переліку населених пунктів, що розташовані на лінії розмежування» від 07.11.2014 № 1085-р.

А значить, той факт, що зараз тимчасово окупованих територій набагато більше, не має ніякого значення для п. 38.1 та 38.9 підрозд. 10 розд. ХХ ПКУ.

Отже, вимоги п. 38.9 підрозд. 10 розд. XX ПКУ (щодо утримання ПДФО та ВЗ) застосовується лише у тому випадку, коли ФОП зареєстрований саме на території окремих районів, міст, селищ і сіл Донецької та Луганської областей, які були тимчасово окуповані ще до воєнного стану і перелічені в розпорядженні № 1085-р (ср. ).

Тобто, як бачимо,