Договір з нефіксованим робочим часом: беремо працівника на заміну

Особливості ТДНЧ

Порядок укладання трудових договорів з нефіксованим робочим часом визначає ст. 21¹ КЗпП.

Відповідно до цієї норми трудовий договір з нефіксованим робочим часом (ТДНЧ) — це особливий вид трудового договору, умовами якого не встановлено конкретний час виконання роботи, обов’язок працівника виконувати яку виникає виключно у разі надання роботодавцем передбаченої цим трудовим договором роботи без гарантування того, що така робота буде надаватися постійно, але з дотриманням умов оплати праці, передбачених ст. 21¹ КЗпП.

Тобто, на відміну від звичайного трудового договору, ТДНЧ передбачає, що роботодавець:

— самостійно визначає необхідність та час залучення працівника до роботи, а також обсяг такої роботи;

— встановлює (за погодженням із працівником) режим роботи та тривалість робочого часу, необхідного для виконання такої роботи (у передбачений трудовим договором строк). Звичайно, з дотриманням вимог трудового законодавства щодо тривалості робочого часу та часу відпочинку.

Через це ТДНЧ зазвичай використовується тільки тоді, коли у роботодавця виникає потреба у залученні працівників на нерегулярній основі для виконання робіт, які мають непостійний, але повторюваний характер.

До речі, ТДНЧ може укласти будь-який роботодавець (незалежно від його організаційно-правової форми та форми власності). А отже, і ФОП цілком може скористатися такою можливістю.

Але попереджаємо: перш ніж укладати такий трудовий договір, ознайомтеся з обмеженнями, встановленими ст. 21¹ КЗпП щодо ТДНЧ.

Кількість ТДНЧ

Статтею 21¹ КЗпП встановлено два важливих обмеження.

Відповідно до них

Зверніть увагу! При визначенні 10 %-ї частки не можна округлювати кількість працівників, які можуть працювати за ТДНЧ, до більшого цілого числа (див. коментар Мінекономіки від 16.08.2022*).

* Розміщений на офіційному сайті Мінекономіки у розділі «Головна» / «Діяльність» / «Умови праці» / «Трудовий договір з нефіксованим робочим часом».

Тобто роботодавець, у якого працює 17 найманих працівників, може укласти ТДНЧ лише з одним із працівників.

Крім того, є спеціальні норми і для невеликих роботодавців.

За перевищення допустимої кількості ТДНЧ роботодавцю загрожує штраф у розмірі 3 МЗП (у 2023 році — 20100 грн) за кожного працівника, стосовно якого вчинено порушення (абз. 9 ч. 2 ст. 265 КЗпП). А для його посадових осіб / підприємця — адміштраф у розмірі від 510 до 1700 грн (ст. 41 КпАП).

Врятувати від фінансової відповідальності може лише те, що наразі діє воєнний стан. Нагадаємо: протягом дії воєнного стану штрафи, передбачені ст. 265 КЗпП, не застосовуються. Але за умови, що роботодавець усуне порушення, виявлене під час здійснення позапланових заходів державного нагляду (контролю) (ст. 16 Закону № 2136**).

** Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 № 2136-IX.

У нашому випадку ФОП, який самостійно здійснює роздрібну торгівлю у своєму магазині, взагалі не має працівників. Тому він цілком може укласти ТДНЧ з працівником на заміну.

Той факт, що такий працівник є одним єдиним у такого роботодавця, не є перепоною. Адже ст. 21¹ КЗпП не вимагає, щоб працівник на ТДНЧ обов’язково був другим чи третім працівником у такого роботодавця.

Тривалість робочого часу

У разі укладання ТДНЧ роботодавець не встановлює працівнику чіткого режиму роботи, однак визначає, коли саме він може викликати такого працівника для виконання його трудових обов’язків. Для цього у ТДНЧ визначають так звані «базові дні» і «базові години».

Проте коли саме встановлювати такі години і в які дні (у межах максимальних норм) — вирішують сторони договору. Це може бути як 5 днів на тиждень по 8 годин на день (загалом 40 годин), так і 6 днів на тиждень по 2 години на день (загалом 12 годин) як у ситуації, що розглядається.

Зверніть увагу, що базові години та дні — це час, протягом якого працівника МОЖУТЬ залучити до роботи (а не обов’язково залучать). Тобто протягом цього періоду роботодавець може (але не обов’язково) вимагати від працівника виконувати його трудові обов’язки.

Наприклад, ФОПу потрібен працівник (продавець), який його замінюватиме з понеділка по четвер з 14:00 до 16:00, а у п’ятницю та суботу — з 12:00 до 14:00.

У такому разі базовими днями для такого працівника будуть понеділок — субота, а базовими годинами — години:

— з 14:00 до 16:00 (з понеділка по четвер);

— з 12:00 до 14:00 (у п’ятницю та суботу).

Але! Це ще не означає, що роботодавець не може залучити до роботи працівника у інший час — поза межами базових днів та годин (наприклад, у суботу не з 12:00 до 14:00, а з 13:00 до 15:00). Може. Однак у такому разі йому потрібно врахувати наступне.

Працівник має право відмовитися від виконання роботи, якщо:

— або роботодавець вимагатиме її виконання поза межами базових днів та годин;

— або повідомлення про наявність роботи надійшло із порушенням мінімальних строків, визначених ТДНЧ (спосіб та мінімальний строк повідомлення працівника про роботу обов’язково прописується у ТДНЧ***).

*** Законодавство не містить спеціальних вимог щодо способу та строків повідомлення працівника про початок виконання роботи. Вказано тільки, що (а) повідомлення про роботу може надсилатися письмово або усно (наприклад, за допомогою месенджерів); (б) строк повідомлення має бути достатнім для того, щоб працівник міг своєчасно розпочати виконання своїх обов’язків (це можуть бути дні, години тощо).

Тобто можливість залучення працівника до роботи за межами базових днів та годин залежатиме від згоди працівника виконувати роботу в такий час, та чи вчасно він отримає повідомлення про таку роботу від роботодавця.

З іншого боку, якщо працівник відмовиться працювати у базові дні та години, то це буде підставою для притягнення його до дисциплінарної відповідальності.

Виняток — відмова у зв’язку з тимчасовою непрацездатністю, виконанням державних або громадських обов’язків або якщо роботодавець порушив мінімальні строки для повідомлення працівнику про наявність роботи.

Зверніть увагу! Крім максимальної тривалості робочого часу статтею 21¹ КЗпП встановлено й мінімальну тривалість робочого часу працівника, який виконує роботу на ТДНЧ.

Однак це не означає, що працівнику доведеться обов’язково відпрацьовувати всі ці години протягом місяця. Просто якщо він відпрацює менше, він все одно отримає зарплату не менше ніж за 32 години робочого часу відповідно до умов оплати праці, визначених трудовим договором (докладніше про це поговоримо у статті «Договір з нефіксованим робочим часом: оплата праці» цього номера).

Ба більше, працівнику не обов’язково відпрацьовувати мінімальні години рівномірно протягом місяця. Він може їх відробити як протягом тижня (декількох тижнів), так і протягом декількох днів (обмежень щодо цього ст. 21¹ КЗпП не встановлено).

Форма ТДНЧ

ТДНЧ укладають у письмовій формі (п. 6² ч. 1 ст. 24 КЗпП). Форма такого договору затверджена наказом Мінекономіки від 26.10.2022 № 4179.

Однак вона не є обов’язковою. Тому роботодавці можуть використовувати свою форму ТДНЧ (розроблену з урахуванням конкретних умов праці).

Але такий ТДНЧ обов’язково повинен містити, зокрема, інформацію про:

— спосіб та мінімальний строк повідомлення працівника про початок виконання роботи;

— спосіб та максимальний строк повідомлення від працівника про готовність приступити до роботи або про відмову від її виконання;

— інтервали, під час яких від працівника можуть вимагати працювати (базові години та дні). Як бачите, ст. 21¹ КЗпП вимагає прописувати у ТДНЧ і базові дні, і базові години. Встановити лише базові дні не можна. Слід вказувати також й базові години.

Зверніть увагу! У період дії воєнного стану працівник та роботодавець мають право за згодою визначати форму трудового договору: усна чи письмова (ч. 1 ст. 2 Закону № 2136-IX).

Тому якщо сторони домовилися про усну форму ТДНЧ у період дії воєнного стану, то умови такого договору, які є обов’язковими відповідно до ст. 21¹ КЗпП, потрібно зафіксувати в наказі про прийняття на роботу працівника. А вже після припинення/скасування воєнного стану — укласти ТДНЧ у письмовій формі.

Трансформація ТДНЧ у звичайний трудовий договір

Укладаючи ТДНЧ з працівником, роботодавець повинен бути готовим ще до одного нюансу.

Частина 17 ст. 21¹ КЗпП надає працівнику, який відпрацював понад 12 місяців на умовах ТДНЧ, право звернутися до роботодавця з вимогою укласти з ним звичайний трудовий договір (строковий чи безстроковий).

Увага! Таку вимогу роботодавець має розглянути протягом 15 календарних днів з її отримання (ч. 18 ст. 21¹ КЗпП). За результатами розгляду він має:

— або укласти з працівником строковий або безстроковий трудовий договір;

— або надати обґрунтовану відповідь про відмову укласти такий трудовий договір (у письмовій формі).

При цьому обґрунтованість такої відповіді в кожному конкретному випадку залежить від наявних обставин, що склалися в такого роботодавця (коментар Мінекономіки від 16.08.2022). Тому радимо заздалегідь підготуватися до цього моменту.

Та попереджаємо: навіть у разі відмови працівник не втрачає права повторно звернутися до роботодавця з такою вимогою (протягом усього строку дії ТДНЧ, але не раніше ніж через 90 днів з дня отримання відмови роботодавця).