В первую очередь стоит отметить, что законодательство в сфере публичных закупок не содержит норм, которыми бы были определены действия заказчика при проведении закупок в случае его реорганизации.
Поэтому обратимся к общим положениям по реорганизации юридических лиц. И здесь есть несколько важных моментов, с которыми необходимо разобраться сразу, чтобы потом не ошибиться.
Так, процедурные вопросы реорганизации субъектов хозяйствования урегулированы гл. 7 «Общие положения о юридическом лице» ГКУ.
В соответствии со ст. 104 ГКУ юридическое лицо прекращается в результате реорганизации (слияния, присоединения, разделения, преобразования) или ликвидации. Если юридическое лицо реорганизовано, его имущество, права и обязанности переходят к правопреемнику.
При этом в случае реорганизации юридического лица путем преобразования в новое юридическое лицо, которое будет иметь другую организационно-правовую форму хозяйствования, переходят все имущество, все права и обязанности предыдущего юридического лица. Процедура реорганизации завершается созданием нового юридического лица, которое стало правопреемником юридического лица, прекратившего свою деятельность.
Обратите внимание: важно правильно определить момент перехода прав к правопреемнику юридического лица.
Так, в соответствии с ч. 2 и 3 ст. 107 ГКУ после окончания срока для предъявления требований кредиторами и удовлетворения или отклонения этих требований комиссия по прекращению юридического лица составляет передаточный акт (в случае слияния, присоединения или преобразования) или распределительный баланс (в случае разделения), которые должны содержать положения о правопреемстве относительно всех обязательств прекращаемого юридического лица, относительно всех его кредиторов и должников, включая обязательства, оспариваемые сторонами. Передаточный акт и распределительный баланс утверждают участники юридического лица или орган, принявший решение о его прекращении.
При этом согласно положениям ч. 5 ст. 4 Закона № 755 в случае преобразования юридических лиц осуществляется государственная регистрация прекращения юридического лица, которое прекращается в результате преобразования, и государственная регистрация новообразованного юридического лица.
Перечень документов, которые подают для этого государственному регистратору, см. в статье «Автономизация заведений здравоохранения: практические аспекты».
Важно!
Преобразование считается завершенным с даты государственной регистрации новообразованного юридического лица (ч. 5 ст. 4 Закона № 755).
Учитывая указанное, моментом перехода прав к правопреемнику юридического лица следует считать дату внесения записи в Реестр в порядке, предусмотренном Законом № 755.
Исходя из положений ст. 104 ГКУ, до внесения записи о прекращении юридического лица в Реестр его гражданская правосубъектность не прекращается.
При этом новое юридическое лицо — правопреемник заказчика, в зависимости от стадии публичной закупки, на которой состоялась реорганизация (то есть прекратилось предыдущее юридическое лицо), продолжает закупку, если оно является заказчиком в понимании Закона № 922, и выполняет обязательство по заключенным договорам как правопреемник.
Стоит рассмотреть определенные нюансы при применении института правопреемства именно в сфере публичных закупок.
1. В нашей ситуации новообразованное юридическое лицо (КНП) также будет заказчиком в понимании положений Закона № 922. Почему?
Ведь заказчики — это органы государственной власти, органы местного самоуправления и органы социального страхования, созданные в соответствии с законом, а также юридические лица (предприятия, учреждения, организации) и их объединения, которые обеспечивают потребности государства или территориальной громады, если такая деятельность не осуществляется на промышленной или коммерческой основе, при наличии одного из таких признаков:
• юридическое лицо является распорядителем, получателем бюджетных средств;
• органы государственной власти или органы местного самоуправления либо другие заказчики владеют большинством голосов в высшем органе управления юридического лица;
• в уставном капитале юридического лица государственная или коммунальная доля акций (частей, паев) превышает 50 %.
Такие признаки заказчиков определены в п. 9 ч. 1 ст. 1 Закона № 922.
Вместе с тем нужно знать: правопреемник-заказчик (то есть КНП) будет отвечать перед контрагентами по договорам, заключенным предыдущим заказчиком (то есть больницей).
Напомним, что договор о закупке — это договор, который заключается между заказчиком и участником по результатам проведения процедуры закупки и предусматривает предоставление услуг, выполнение работ или приобретение права собственности на товары (п. 5 ч. 1 ст. 1 Закона № 922).
При этом в соответствии с ч. 1 ст. 651 ГКУ изменение договора допускается лишь при согласии сторон, если иное не установлено договором или законом. Договор может быть изменен в случае существенного изменения обстоятельств, которыми стороны руководствовались во время заключения договора, о чем указано в ч. 1 ст. 652 ГКУ.
Каким образом внести изменения в договор?
В таком случае сторона, которая считает необходимым изменить договор, должна направить предложение об этом другой стороне по договору (ч. 2 и 3 ст. 188 ХКУ). В свою очередь, сторона, которая получила предложение об изменении договора, в 20-дневный срок после получения предложения уведомляет другую сторону о результатах его рассмотрения.
При этом в соответствии с ч. 1 ст. 654 ГКУ изменение договора совершается в такой же форме, как и договор, который изменяется или расторгается, если иное не установлено договором или законом или не следует из обычаев делового оборота.
Как предусмотрено ч. 4 ст. 188 ХКУ, в случае если стороны не достигли согласия относительно изменения (расторжения) договора или в случае неполучения ответа в установленный срок с учетом времени почтового обращения, заинтересованная сторона имеет право передать спор для решения в суде.
Также обращаем внимание на письмо Минэкономразвития «О правопреемстве и вновь созданных юридических лицах» от 23.03.2018 г. № 3304-04/12631-07 (см. «Бюджетная бухгалтерия», 2018, № 15).
Стоит отметить: при изменении наименования юридического лица существенное изменение обстоятельств отсутствует. Поэтому, по сути, можно и не изменять договор в связи с изменением наименования одной из сторон этого договора. В таком случае внесение в договор изменений осуществляется по желанию обеих сторон или в случае, если такое условие непосредственно прописано в самом договоре и обязывает стороны совершить действия по внесению изменений в договор или является основанием для одностороннего отказа от договора с другой стороны.
Учитывая указанное: по договорам, заключенным по результатам как торгов, так и допороговых закупок, КНП как правопреемник продолжает выполнять обязательство коммунального заведения (больницы). При этом указанные стороны договора могут внести изменения в реквизиты сторон договора, заменив название юридического лица (больницы) на правопреемника (КНП).
2. Несколько сложнее решить ситуацию с продлением и завершением закупок, начатых до реорганизации.
Напомним, что публичная закупка — это приобретение заказчиком товаров, работ и услуг в порядке, установленном Законом № 922.
Все публичные закупки заказчики проводят в ЭСЗ Prozorro через электронную площадку.
Заметьте, что продлить/завершить проведение закупок через Prozorro правопреемник не сможет в связи с отсутствием технической реализации соответствующего механизма в ЭСЗ.
Вместе с тем законодатель предусмотрел в Законе № 922 целый ряд документов (информации) по публичным закупкам, которые должен обнародовать заказчик в ЭСЗ.
Обратите внимание: новый заказчик (то есть КНП) не сможет обнародовать документы о закупке в Prozorro как правопреемник. Это связано с тем, что в документах, утвержденных приказом Минэкономразвития «Об утверждении форм документов в сфере публичных закупок» от 22.03.2016 г. № 490, ЭСЗ автоматически заполняет соответствующие поля в документах, указывая в них название предыдущего заказчика.
Учитывая указанное, если коммунальное заведение (больница) не завершило какие-то закупки в Prozorro и на этой стадии оно реорганизовано в КНП, то правопреемнику-заказчику придется проводить новую закупку по этому предмету закупок, если, конечно, на этот момент потребность в таком предмете закупки еще не отпала.
3. Поскольку новый заказчик является правопреемником предыдущего заказчика, то все права и обязанности реорганизованного коммунального заведения перейдут к вновь созданному юридическому лицу — КНП. Поэтому при планировании новых закупок правопреемнику необходимо придерживаться положений ч. 1 ст. 4 и ч. 7 ст. 2 Закона № 922.
Так, согласно ч. 1 ст. 4 Закона № 922 закупка осуществляется в соответствии с годовым планом. Вместе с тем в соответствии с ч. 7 ст. 2 Закона № 922 запрещено приобретение товаров, работ и услуг до/без проведения процедур, определенных этим Законом, и заключение договоров, которые предусматривают оплату заказчиком товаров, работ и услуг до/без проведения процедур, определенных этим Законом. Также заказчик не имеет права делить предмет закупки на части с целью избежания проведения процедуры открытых торгов или применения этого Закона.
Учитывая указанное, предметы закупок, по которым коммунальное заведение не успело провести закупку, но потребность в которых продолжает существовать, правопреемник (КНП) как заказчик будет планировать в своем годовом плане. При этом годовой план закупок придется составлять новый для того, чтобы в нем были отражены реквизиты правопреемника. Хотя ЭСЗ и будет «подтягивать» реквизиты реорганизованного коммунального заведения.
Также обратите внимание: при определении предмета закупки новый заказчик должен руководствоваться требованиями Закона № 922 и Порядка определения предмета закупки, утвержденного приказом Минэкономразвития от 17.03.2016 г. № 454 (ср. ). То есть учитывая, что новый заказчик является правопреемником предыдущего заказчика, не следует совершать действия по разделению предмета закупки с целью избежания проведения открытых торгов или применения Закона № 922.
Кто же будет планировать новые закупки у правопреемника и их проводить?
Как предусмотрено ч. 1 ст. 11 Закона № 922, для организации и проведения процедур закупок заказчик образует тендерный комитет (комитеты) или определяет уполномоченное лицо (лиц). При этом в соответствии с ч. 3 ст. 11 Закона № 922 тендерный комитет или уполномоченное лицо (лица):
• планирует закупки, составляет и утверждает годовой план закупок;
• осуществляет выбор процедуры закупки;
• проводит процедуры закупок;
• обеспечивает равные условия для всех участников, объективный и честный выбор победителя;
• обеспечивает составление, утверждение и хранение соответствующих документов по вопросам публичных закупок, определенных этим Законом;
• обеспечивает обнародование информации и отчета о публичных закупках в соответствии с Законом;
• осуществляет другие действия, предусмотренные этим Законом.
Решение тендерного комитета или уполномоченного лица оформляют протоколом. В решении отражают результаты поименного голосования членов комитета, присутствующих на заседании тендерного комитета, по каждому вопросу. Протокол подписывают все члены комитета, присутствующие на его заседании, или все уполномоченные лица. В случае отказа члена тендерного комитета или одного из уполномоченных лиц подписать протокол, об этом указывают в протоколе с обоснованием причин отказа (ч. 4 ст. 11 Закона № 922).Из приведенного выше видим, что для проведения публичных закупок правопреемник должен создать новый тендерный комитет (или назначить уполномоченное лицо) и утвердить Положение о тендерном комитете (уполномоченное лицо).
Также учтите: в новом годовом плане закупок правопреемника нет необходимости отражать те закупки, которые уже были проведены реорганизованным юридическим лицом, поскольку годовой план закупок — это плановый документ. То есть проведенные (завершенные) закупки остаются в годовом плане коммунального заведения. Кроме того, этот момент касается допороговых закупок, указанных в приложении к годовому плану закупок.
4. Вопрос регистрации заказчика в ЭСЗ урегулирован, в частности, в Порядке № 166.
Как предусмотрено в п. 3 этого Порядка, регистрацию в ЭСЗ осуществляют одним из способов идентификации/авторизации с помощью:
1) использования электронной цифровой подписи (высокий уровень доверия (в случае использования усиленного сертификата открытого ключа) или средний уровень доверия (в случае использования сертификата открытого ключа));
2) использования сервисов идентификации, которые предоставляются учреждениями банка в соответствии с законодательством (средний уровень доверия);
3) идентификации путем получения авторизованной электронной площадкой банковского платежа от пользователя. Оператор авторизованной электронной площадки предоставляет счет пользователю для оплаты. После проверки оператор авторизованной электронной площадки может либо вернуть платеж пользователю, либо зачесть его в виде платы за регистрацию в соответствии с условиями договора между пользователем и оператором авторизованной электронной площадки (средний уровень доверия);
4) идентификации через оператора мобильной связи в соответствии с законодательством (средний или незначительный уровень доверия);
5) идентификации путем подписания договора между пользователем и оператором авторизованной электронной площадки (средний уровень доверия).
При этом в соответствии с п. 8 Порядка № 166 оператор авторизованной электронной площадки может предоставлять услуги заказчикам, участникам в соответствии с уровнем аккредитации, определенным в п. 12 этого Порядка, и должен обеспечивать заказчикам на бесплатной основе, в частности:
• равный доступ к организации закупок;
• подтверждение лица пользователя с помощью электронной цифровой подписи во время размещения документов в электронной системе закупок;
• автоматическую регистрацию всех действий пользователей на электронной площадке в специальном журнале событий;
• проверку достоверности своих регистрационных данных, которые предоставляются во время регистрации в электронной системе закупок, на украинском и английском языках и в случае изменения таких данных;
• возможность совершения всех необходимых действий для проведения процедуры закупки и выполнения других требований, установленных в Законе № 922;
• направление уведомлений заказчику и отражение их в его кабинете на авторизованной электронной площадке.
Вместе с тем, как мы отметили выше, моментом перехода прав к правопреемнику юридического лица является дата внесения записи в Реестр.
По этому вопросу стоит обратиться к Положению о Едином государственном реестре предприятий и организаций Украины, утвержденному постановлением КМУ от 22.01.96 г. № 118 (в редакции постановления КМУ от 22.06.2005 г. № 499). Как предусмотрено в п. 6 этого Положения, идентификационный код сохраняется за субъектом, которому он присвоен, в течение всего периода его существования и является единым. В случае преобразования юридического лица за правопреемником сохраняется его идентификационный код.
Учитывая указанное, процедура реорганизации коммунального заведения (больницы) в КНП предусматривает изменение организационно-правовой формы юридического лица. При этом при реорганизации за заведением сохраняются имущество, права, обязанности, а также идентификационный код в Едином государственном реестре предприятий и организаций Украины (ЕГРПОУ).
Вместе с тем знайте: на сегодняшний день в ЭСЗ отсутствует техническая реализация продления/завершения закупки и размещения информации правопреемником заказчика. Поэтому с этим вопросом правопреемнику стоит обратиться в электронную площадку, через которую заказчик осуществляет закупки, с целью уточнения информации относительно редактирования профиля заказчика в части внесения изменений в регистрационные данные в соответствии с инструкцией площадки.
Нормативные документы и сокращения
ГКУ — Гражданский кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 435-IV.
ХКУ — Хозяйственный кодекс Украины от 16.01.2003 г. № 436-IV.
Закон № 922 — Закон Украины «О публичных закупках» от 25.12.2015 г. № 922-VIII.
КНП — коммунальное некоммерческое предприятие.
Реестр — Единый государственный реестр юридических лиц, физических лиц — предпринимателей и общественных формирований.
ЭСЗ — электронная система закупок.
