Насамперед варто зазначити, що законодавство у сфері публічних закупівель не містить норм, якими б було визначено дії замовника при проведенні закупівель у разі його реорганізації.
Тож звернемось до загальних положень щодо реорганізації юридичних осіб. І тут є декілька важливих моментів, з якими необхідно розібратись відразу, аби потім не помилитись.
Так, процедурні питання реорганізації суб’єктів господарювання врегульовано гл. 7 «Загальні положення про юридичну особу» ЦКУ.
Відповідно до ст. 104 ЦКУ юридична особа припиняється в результаті реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації. Якщо юридичну особу реорганізовано, її майно, права та обов’язки переходять до правонаступника.
При цьому в разі реорганізації юридичної особи шляхом перетворення до нової юридичної особи, яка матиме іншу організаційно-правову форму господарювання, переходить усе майно, усi права та обов’язки попередньої юридичної особи. Процедура реорганізації завершується створенням нової юридичної особи, що стала правонаступником юридичної особи, яка припинила свою діяльність.
Зверніть увагу: важливо правильно визначити момент переходу прав до правонаступника юридичної особи.
Так, відповідно до ч. 2 і 3 ст. 107 ЦКУ після закінчення строку для пред’явлення вимог кредиторами та задоволення чи відхилення цих вимог комісія з припинення юридичної особи складає передавальний акт (у разі злиття, приєднання або перетворення) або розподільчий баланс (у разі поділу), які мають містити положення про правонаступництво щодо всіх зобов’язань юридичної особи, що припиняється, стосовно всіх її кредиторів та боржників, включаючи зобов’язання, які оспорюються сторонами. Передавальний акт та розподільчий баланс затверджують учасники юридичної особи або орган, який прийняв рішення про її припинення.
При цьому згідно з положеннями ч. 5 ст. 4 Закону № 755 у разі перетворення юридичних осіб здійснюється державна реєстрація припинення юридичної особи, що припиняється у результаті перетворення, та державна реєстрація новоутвореної юридичної особи.
Перелік документів, які подають для цього державному реєстратору, див. у статті «Автономізація закладів охорони здоров’я: практичні аспекти».
Важливо!
Перетворення вважається завершеним з дати державної реєстрації новоутвореної юридичної особи (ч. 5 ст. 4 Закону № 755).
З огляду на зазначене, моментом переходу прав до правонаступника юридичної особи слід вважати дату внесення запису до Реєстру в порядку, передбаченому Законом № 755.
Виходячи з положень ст. 104 ЦКУ, до внесення запису про припинення юридичної особи в Реєстр її цивільна правосуб’єктність не припиняється.
При цьому нова юридична особа — правонаступник замовника, залежно від стадії публічної закупівлі, на якій відбулася реорганізація (тобто припинилася попередня юридична особа), продовжує закупівлю, якщо вона є замовником в розумінні Закону № 922, і виконує зобов’язання за укладеними договорами як правонаступник.
Варто розглянути певні нюанси при застосуванні інституту правонаступництва саме у сфері публічних закупівель.
1. У нашій ситуації новоутворена юридична особа (КНП) також буде замовником у розумінні положень Закону № 922. Чому?
Адже замовники — це органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об’єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак:
• юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів;
• органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи;
• у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 %.
Такі ознаки замовників визначено в п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону № 922.
Разом з тим варто знати: правонаступник — замовник (тобто КНП) буде вiдповiдати перед контрагентами за договорами, укладеними попереднім замовником (тобто лікарнею).
Нагадаємо, що договір про закупівлю — це договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари (п. 5 ч. 1 ст. 1 Закону № 922).
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 651 ЦКУ зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом. Договір може бути змінено у випадку суттєвої зміни обставин, якими сторони керувалися під час укладання договору, про що зазначено в ч. 1 ст. 652 ЦКУ.
Яким чином внести зміни до договору?
У такому випадку сторона, яка вважає за необхідне змінити договір, повинна надіслати пропозицію про це іншій стороні за договором (ч. 2 і 3 ст. 188 ГКУ). У свою чергу, сторона, яка одержала пропозицію про зміну договору, у 20-денний строк після одержання пропозиції повідомляє іншу сторону про результати її розгляду.
При цьому відповідно до ч. 1 ст. 654 ЦКУ зміна договору вчиняється в такій самій формі, що й договір, що змінюється або розривається, якщо інше не встановлено договором або законом чи не випливає із звичаїв ділового обороту.
Як передбачено, ч. 4 ст. 188 ГКУ в разі якщо сторони не досягли згоди щодо зміни (розірвання) договору або у разі неодержання відповіді у встановлений строк з урахуванням часу поштового обігу, заінтересована сторона має право передати спір на вирішення до суду.
Також звертаємо увагу на лист Мінекономрозвитку «Щодо правонаступництва та новостворених юридичних осіб» від 23.03.2018 р. № 3304-04/12631-07 (див. «Бюджетна бухгалтерія», 2018, № 15).
Варто зазначити: при зміні найменування юридичної особи суттєва зміна обставин відсутня. Тож, по суті, можна й не змінювати договір у зв’язку зі зміною найменування однієї зі сторін цього договору. У такому випадку внесення до договору змін здійснюється за бажанням обох сторін або у випадку, якщо така умова безпосередньо прописана у самому договорі і зобов’язує сторони вчинити дії щодо внесення змін до договору чи є підставою для односторонньої відмови від договору з іншої сторони.
З огляду на зазначене: за договорами, укладеними за результатами як торгів, так і допорогових закупівель, КНП як правонаступник продовжує виконувати зобов’язання комунального закладу (лікарні). При цьому зазначені сторони договору можуть внести зміни до реквізитів сторін договору, замінивши назву юридичної особи (лікарні) на правонаступника (КНП).
2. Дещо складніше вирішити ситуацію з продовженням та завершенням закупівель, розпочатих до реорганізації.
Нагадаємо, що публічна закупівля — це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому Законом № 922.
Всі публічні закупівлі замовники проводять в ЕСЗ Prozorro через електронний майданчик.
Зауважте, що продовжити/завершити проведення закупівель через Prozorro правонаступник не зможе у зв’язку з відсутністю технічної реалізації відповідного механізму в ЕСЗ.
Поряд з цим законодавець передбачив у Законі № 922 цілу низку документів (інформації) з публічних закупівель, яку має оприлюднити замовник в ЕСЗ.
Зверніть увагу: новий замовник (тобто КНП) не зможе оприлюднити документи стосовно закупівлі в Prozorro як правонаступник. Це пов’язано з тим, що в документах, затверджених наказом Мінекономрозвитку «Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель» від 22.03.2016 р. № 490, ЕСЗ автоматично заповнює відповідні поля в документах, зазначаючи в них назву попереднього замовника.
Зважаючи на зазначене, якщо комунальний заклад (лікарня) не завершив якісь закупівлі в Prozorro й на цій стадії його реорганізовано в КНП, то правонаступнику-замовнику доведеться проводити нову закупівлю за цим предметом закупівель, якщо, звісно, на цей момент потреба в такому предметі закупівлі ще не відпала.
3. Оскільки новий замовник є правонаступником попереднього замовника, то всi права та обов’язки реорганізованого комунального закладу перейдуть до новоствореної юридичної особи — КНП. Тому при плануванні нових закупівель правонаступнику необхідно дотримуватись положень ч. 1 ст. 4 і ч. 7 ст. 2 Закону № 922.
Так, згідно з ч. 1 ст. 4 Закону № 922 закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Поряд з цим відповідно до ч. 7 ст. 2 Закону № 922 заборонено придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом, та укладання договорів, які передбачають оплату замовником товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур, визначених цим Законом. Також замовник не має права ділити предмет закупівлі на частини з метою уникнення проведення процедури відкритих торгів або застосування цього Закону.
З огляду на зазначене, предмети закупівель, стосовно яких комунальний заклад не встиг провести закупівлі, але потреба в яких продовжує існувати, правонаступник (КНП) як замовник буде планувати у своєму річному плані. При цьому річний план закупівель доведеться складати новий для того, щоб у ньому було відображено реквізити правонаступника. Хоча ЕСЗ й буде «підтягувати» реквізити реорганізованого комунального закладу.
Також зверніть увагу: при визначенні предмета закупівлі новий замовник має керуватися вимогами Закону № 922 та Порядка визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономрозвитку від 17.03.2016 р. № 454 (ср. ). Тобто враховуючи, що новий замовник є правонаступником попереднього замовника, не слід вчиняти дії з поділу предмета закупівлі з метою уникнення проведення відкритих торгів чи застосування Закону № 922.
Хто ж буде планувати нові закупівлі у правонаступника та їх проводити?
Як передбачено ч. 1 ст. 11 Закону № 922, для організації та проведення процедур закупівель замовник утворює тендерний комітет (комітети) або визначає уповноважену особу (осіб). При цьому відповідно до ч. 3 ст. 11 Закону № 922 тендерний комітет або уповноважена особа (особи):
• планує закупівлі, складає та затверджує річний план закупівель;
• здійснює вибір процедури закупівлі;
• проводить процедури закупівель;
• забезпечує рівні умови для всіх учасників, об’єктивний та чесний вибір переможця;
• забезпечує складання, затвердження та зберігання відповідних документів з питань публічних закупівель, визначених цим Законом;
• забезпечує оприлюднення інформації та звіту щодо публічних закупівель відповідно до Закону;
• здійснює інші дії, передбачені цим Законом.
Рішення тендерного комітету або уповноваженої особи оформлюють протоколом. У рішенні відображають результати поіменного голосування членів комітету, присутніх на засіданні тендерного комітету, з кожного питання. Протокол підписують всі члени комітету, присутні на його засіданні, або всі уповноважені особи. У разі відмови члена тендерного комітету або однієї з уповноважених осіб підписати протокол про це зазначають у протоколі з обґрунтуванням причин відмови (ч. 4 ст. 11 Закону № 922).
З наведеного вище бачимо, що для проведення публічних закупівель правонаступник має створити новий тендерний комітет (або призначити уповноважену особу) та затвердити Положення про тендерний комітет (уповноважену особу).
Також зауважте: у новому річному плані закупівель правонаступника немає потреби відображати ті закупівлі, які вже було проведено реорганізованою юридичною особою, оскільки річний план закупівель — це плановий документ. Тобто проведені (завершені) закупівлі залишаються у річному плані комунального закладу. Крім того, цей момент стосується допорогових закупівель, зазначених у додатку до річного плану закупівель.
4. Питання реєстрації замовника в ЕСЗ урегульовано, зокрема, у Порядку № 166.
Як передбачено п. 3 цього Порядку, реєстрацію в ЕСЗ здійснюють одним із способів ідентифікації/авторизації за допомогою:
1) використання електронного цифрового підпису (високий рівень довіри (у разі використання посиленого сертифіката відкритого ключа) або середній рівень довіри (у разі використання сертифіката відкритого ключа));
2) використання сервісів ідентифікації, які надаються установами банку відповідно до законодавства (середній рівень довіри);
3) ідентифікації через отримання авторизованим електронним майданчиком банківського платежу від користувача. Оператор авторизованого електронного майданчика надає рахунок користувачу для оплати. Після перевірки оператор авторизованого електронного майданчика може або повернути платіж користувачу, або зарахувати його у вигляді плати за реєстрацію відповідно до умов договору між користувачем і оператором авторизованого електронного майданчика (середній рівень довіри);
4) ідентифікації через оператора мобільного зв’язку відповідно до законодавства (середній або незначний рівень довіри);
5) ідентифікації через підписання договору між користувачем та оператором авторизованого електронного майданчика (середній рівень довіри).
При цьому відповідно до п. 8 Порядку № 166 оператор авторизованого електронного майданчика може надавати послуги замовникам, учасникам відповідно до рівня акредитації, визначеного у п. 12 цього Порядку, і повинен забезпечувати замовникам на безоплатній основі, зокрема:
• рівний доступ до організації закупівель;
• підтвердження особи користувача за допомогою електронного цифрового підпису під час розміщення документів в електронній системі закупівель;
• автоматичну реєстрацію усіх дій користувачів на електронному майданчику у спеціальному журналі подій;
• перевірку достовірності своїх реєстраційних даних, що надаються під час реєстрації в електронній системі закупівель, українською та англійською мовами та у разі зміни таких даних;
• можливість вчинення усіх необхідних дій для проведення процедури закупівлі та виконання інших вимог, установлених у Законі № 922;
• надіслання повідомлень замовнику та відображення їх у його кабінеті на авторизованому електронному майданчику.
Разом з тим, як ми зазначили вище, моментом переходу прав до правонаступника юридичної особи є дата внесення запису до Реєстру.
З цього питання варто звернутися до Положення про Єдиний державний реєстр підприємств та організацій України, затвердженого постановою КМУ від 22.01.96 р. № 118 (у редакції постанови КМУ від 22.06.2005 р. № 499). Як передбачено в п. 6 цього Положення, ідентифікаційний код зберігається за суб’єктом, якому він присвоєний, протягом усього періоду його існування та є єдиним. У разі перетворення юридичної особи за правонаступником зберігається її ідентифікаційний код.
З огляду на зазначене, процедура реорганізації комунального закладу (лікарні) в КНП передбачає зміну організаційно-правової форми юридичної особи. При цьому при реорганізації за закладом зберігаються майно, права, обов’язки, а також ідентифікаційний код у Єдиному державному реєстрі підприємств та організацій України (ЄДРПОУ).
Поряд з цим знайте: на сьогодні в ЕСЗ відсутня технічна реалізація продовження/завершення закупівлі та розміщення інформації правонаступником замовника. Тому з цим питанням правонаступнику варто звернутися до електронного майданчика, через який замовник здійснює закупівлі, з метою уточнення інформації щодо редагування профілю замовника в частині внесення змін у реєстраційні дані відповідно до інструкції майданчика.
Нормативні документи та скорочення
ЦКУ — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.
ГКУ — Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.
Закон № 755 — Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 р. № 755-IV.
Закон № 922 — Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII.
КНП — комунальне некомерційне підприємство.
Реєстр — Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань.
ЕСЗ — електронна система закупівель
