Перевод на нижеоплачиваемую работу

Что есть перевод?

Базироваться наш разговор будет прежде всего на положениях ч. 1 ст. 32 и ст. 170 КЗоТ. Итак, под переводом на другую работу понимается изменение трудовой функции работника. Что это значит?

Согласно ст. 21 КЗоТ работник обязан выполнять работу, определенную трудовым договором. В свою очередь, работодатель не имеет права требовать от работника выполнения работы, не обусловленной трудовым договором (ст. 31 КЗоТ). Если возникла необходимость изменить трудовую функцию (выполняемую работу, обусловленную трудовым договором), оформляют перевод на другую работу (должность).

Аналогичные разъяснения приведены в п. 31 постановления Пленума ВСУ «О практике рассмотрения судами трудовых споров» от 06.11.92 г. № 9. В нем указано, что перевод на другую работу означает поручение работнику работы, не соответствующей специальности, квалификации или должности, определенной трудовым договором. В то же время следует понимать, что

Поэтому подавать Уведомление о приеме на работу в этом случае не нужно.

Как переводить?

По общему правилу, перевод на другую постоянную работу возможен только с согласия работника (ч. 1 ст. 32 КЗоТ). При этом форма, в которой работник может выразить свое согласие на перевод, законодательством не установлена. По нашему мнению, такое согласие может быть либо оформлено отдельным заявлением работника, либо выражено непосредственно в приказе (распоряжении) на перевод. Перевод может инициировать как работодатель, так и сам работник. Основанием для издания приказа (распоряжения) о переводе могут служить:

— заявление работника с просьбой о переводе — если инициатором перевода является работник;

— докладная записка руководителя структурного подразделения или кадровой службы о необходимости перевода и предложение о переводе на другую работу, если инициатор — работодатель.

На основании приказа о переводе на другую постоянную работу в трудовую книжку работника вносим соответствующую запись. Также сведения о переводе отражаем в таблице 5 Отчета по ЕСВ.

Обратите внимание: законодательством не предусмотрен срок предупреждения работника о переводе на другую постоянную работу (см. разъяснение специалиста Минсоцполитики в статье «Перевод работника на другую нижеоплачиваемую работу» этого номера). При этом не имеет значения, кто является инициатором перевода: работник или работодатель. Если стороны достигли согласия — оформляем перевод работника. Работник не согласен — перевод отменяется.

Оплатная гарантия перевода

Часть 1 ст. 114 КЗоТ предусматривает особую гарантию при переводе работника на постоянную нижеоплачиваемую работу. А именно:

Причем не важно, по чьей инициативе происходит перевод на нижеоплачиваемую работу (должность): согласно медицинскому заключению (ст. 170 КЗоТ) по инициативе работодателя или работника. Об этом сказано в п. 18 постановления Пленума ВСУ от 24.12.99 г. № 13.

Важно! Под сохранением среднего заработка понимается, что в течение двух недель со дня перевода работнику будет производиться доплата до зарплаты, рассчитанной исходя из новых условий труда, с тем, чтобы она вместе с заработком на новой работе равнялась среднему заработку на прежней работе. Для этого работодателю следует:

во-первых, определить дневной заработок по новой должности;

во-вторых, рассчитать среднедневную зарплату по предыдущей должности;

в-третьих, сравнить рассчитанные показатели.

Если дневной заработок на новом месте работы выше среднедневной зарплаты, время работы на новой работе (должности) оплачиваем исходя из новых условий трудового договора (как обычные рабочие дни).

А вот когда дневной заработок проигрывает по сумме среднедневной зарплате, работнику на разницу между этими величинами начисляется доплата за каждый рабочий день в течение первых двух недель. То есть отработанные дни в первые две недели на новом рабочем месте оплачиваются исходя из новых условий труда, плюс производится доплата до среднедневного заработка (а не начисляется среднедневной заработок). После окончания двухнедельного периода зарплату начисляют согласно условиям, установленным по новой должности.

Для наглядности представим порядок реализации этой гарантии (ч. 1 ст. 114 КЗоТ) на рисунке ниже.

Порядок оплаты труда за первые две недели после перевода на нижеоплачиваемую работу

Дневной заработок. Дневной заработок рассчитываем для месяца, на который пришлись «гарантийные» две недели. Расчет производим исходя из полностью отработанного месяца в новых условиях труда. При исчислении учитываем все составляющие зарплаты, которые причитаются работнику в этом месяце по новой должности (работе): оклад, доплаты, надбавки, премии, которые не носят разового характера, суммы индексации, доплата до минзарплаты и т. д.

Не учитываем: разовые премии, материальную помощь на оздоровление, нецелевую благотворительную помощь (см. письмо Минсоцполитики от 24.04.2013 г. № 4566/0/14-13/13).

Дневной заработок (ДЗ) можно рассчитать по формуле:

ДЗ = ЗП : Дгр,

где ЗП — зарплата, которая была бы начислена работнику на новой должности (работе) за полностью отработанный месяц, на который пришлись «гарантийные» две недели;

Дгр — количество рабочих дней в таком месяце по новой должности (работе).

Заметьте: если «гарантийные» две недели приходятся на разные календарные месяцы, то дневную зарплату исчисляют отдельно для каждого такого месяца (см. письмо Минсоцполитики от 11.11.2016 г. № 1564/13/84-16). А вот среднедневной заработок рассчитывают один раз.

Среднедневной заработок. При его расчете руководствуемся Порядком № 100*. В общем случае расчет среднедневной зарплаты (ЗПср) производим исходя из выплат за последние два календарных месяца работы (с 1-го до 1-го числа), предшествовавших месяцу перевода работника. Для этого можно использовать формулу:

* Порядок исчисления средней заработной платы, утвержденный постановлением КМУ от 08.02.95 г. № 100.

ЗПср = ЗПф : Рф,

где ЗПф — зарплатные выплаты, которые начислены в расчетном периоде и участвуют в расчете среднедневной зарплаты;

Рф — количество рабочих дней, фактически отработанных в расчетном периоде.

Подробно о расчете среднедневной зарплаты см. «Налоги и бухгалтерский учет», 2017, № 102.

Далее рассмотрим, как «гарантийная» доплата будет вести себя при определении прочих трудовых выплат работнику.

«Гарантийная» доплата и…

…доплата до минималки. Согласно ст. 3¹ Закона Украины «Об оплате труда» от 24.03.95 г. № 108/95-ВР зарплата работника за полностью выполненную месячную (часовую) норму труда не может быть ниже минимальной заработной платы (МЗП). Если же она окажется ниже, осуществляют доплату до минзарплаты. При этом

…индексация. Вначале рассмотрим ситуации, когда работник переведен на другую работу с начала месяца. В этом случае базовым месяцем для исчисления индексации работнику становится месяц последнего повышения оклада (тарифной ставки) по новой должности, по которой индексируется зарплата (п. 10² Порядка, утвержденного постановлением КМУ от 17.07.2003 г. № 1078). Начисление «гарантийной» доплаты не влияет на определение базового месяца.

Если работник переведен на вновь созданную должность, то базовым месяцем для него будет месяц создания новой должности (ее введения в штатное расписание). Ведь именно в этом месяце в штатном расписании утвержден (а значит, стал известен) размер оклада по этой должности.

А если переведен не с начала месяца? Тогда сумму индексации определяем по каждой должности отдельно исходя из прожиточного минимума пропорционально отработанному времени. При этом учитываем, что базовые месяцы по предыдущей и по новой должностям могут не совпадать.

…больничные, декретные. Дата перевода на новую должность никак не влияет на определение «нетрудоспособного» расчетного периода. Ведь при переводе на другую работу трудовые отношения не прерываются.

Что касается «гарантийной» доплаты до среднего заработка, то такая выплата будет участвовать в расчете среднедневной зарплаты, так как входит в состав основной зарплаты (п.п. 2.1.4 Инструкции, утвержденной приказом Госкомстата от 13.01.2004 г. № 5) и на нее начисляется ЕСВ (см. письмо ГФСУ от 04.10.2017 г. № 2123/5/99-99-13-02-01-16/ІПК).

…оплата периода командировки. При переводе работника на другую постоянную нижеоплачиваемую должность (работу) трудовые отношения с ним не прекращаются. Поэтому определяйте расчетный период в общем порядке согласно Порядку № 100. То есть

Что касается доплаты до среднего заработка, то она включается в расчет средней зарплаты согласно Порядку № 100 во всех случаях ее сохранения. Ведь такая выплата не указана в п. 4 Порядка № 100 и начислена за отработанное время.

Теперь о корректировке «средней». В общем случае при переводе на другую должность, в том числе на нижеоплачиваемую, корректировка заработка не осуществляется (см. письмо Минсоцполитики от 20.04.2017 г. № 1227/0/101-17/282). Если во время работы на новой должности повысился оклад (тарифная ставка) работника, то корректировке будет подлежать только зарплата по новой должности.

И напоследок рассмотрим еще один очень интересный вопрос...

Из директора в замы

Скажем сразу: эта задачка со звездочкой ☺. Если смотреть на нее со стороны трудового законодательства, то прямого запрета на такой перевод нет. Но если подходить к проблеме глобально, с учетом ГКУ, ХКУ, прочих законов, регулирующих деятельность юрлиц, и учредительных документов, то…

Начнем с частных предприятий (ЧП). При правильном оформлении и отсутствии преград в учредительных документах считаем, что директор ЧП может быть переведен на нижестоящую должность без увольнения. Для этого прежде всего стоит заглянуть в Устав ЧП и выяснить, имеют ли учредители полномочия на принятие решения о его переводе. Если с этим все в порядке, то:

1) действующий директор созывает собрание собственников с целью решения вопросов о прекращении его полномочий в связи с переводом на другую должность и о назначении нового директора;

2) проводится собрание собственников ЧП, на котором принимается решение о согласии на перевод действующего директора на нижестоящую должность и о назначении нового лица на должность директора. Решение оформляется протоколом;

3) действующий директор издает приказы о своем переводе на другую должность и о назначении нового директора. Заметьте: даты окончания полномочий действующего директора и вступления на должность нового должны идти друг за другом. Они не могут пересекаться, иначе на предприятии будет одновременно два директора;

4) сведения о директорской рокировке подаются госрегистратору.

Но все-таки, на наш взгляд, более урегулирована и вызывает меньше вопросов ситуация, когда на новую должность директор приходит путем увольнения-приема. Тем более, что для обществ с ограниченной ответственностью (ООО) — это, похоже, единственный беспроблемный вариант. Почему так?

Частью 13 ст. 39 Закона об ООО* установлено, что в случае прекращения полномочий единоличного исполнительного органа или члена коллегиального исполнительного органа договор с этим лицом считается прекращенным.

* Закон Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» от 06.02.2018 г. № 2275-VIII.

Но если трудовой договор прекращается, то по какому основанию? Смотрим КЗоТ ☺.

Первое, что бросается в глаза, — это п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗоТ — прекращение полномочий должностных лиц. Однако такое основание для увольнения вряд ли порадует собственников. Ведь в случае его применения директору полагается выходное пособие в размере не меньше чем его шестимесячный заработок (см. ст. 44 КЗоТ).

Поэтому скорее всего действующего директора будут убалтывать на увольнение по собственному желанию (ст. 38 КЗоТ).Однако в любом случае имейте в виду: полномочия директора могут быть прекращены только путем избрания нового директора (ч. 13 ст. 39 Закона об ООО).