«Да ну. Что за бред?!» — скажет рядовой предприниматель. — «А как же Семейный кодекс? Совместная собственность, права, обязанности в браке и т. п.?»
Стоп! Это изначально неправильная позиция!
Ситуация
«Я отойду, а ты, любимая (любимый, дочь, сын, мать, отец), подмени меня». Эта тема давно знакома и проработана Гоструда.
Но предприниматели продолжают наступать на одни и те же грабли. При этом тактика «мы по-семейному» не приносит ожидаемого ФЛП эффекта в судах. Суды становятся на сторону Гоструда. Почему? Ответ представителей Фемиды прост. Для субъектов хозяйствования не предусмотрена законом возможность допуска лица к работе на товарищеских (дружественных) или семейных отношениях.
Не поможет здесь и молниеносная разрегистрация после проверки, но до составления акта. Ведь такая проверка проводилась: (1) до прекращения регистрации хоздеятельности; (2) нарушение трудовых норм установлено при осуществлении ФЛП хоздеятельности.
Обязательства предпринимателя остаются и после разрегистрации
(см. постановление Восьмого апелляционного админсуда от 18.02.2020 г. по делу № 460/2318/19 // reyestr.court.gov.ua/Review/87712056).
Финиш? Нет! Это волшебный пинок, который развивает смекалку у ФЛП. ☺
Есть ли варианты победной тактики? Да! И они были удачно реализованы в суде. Читаем и мотаем на ус. Начнем разбор полетов с члена семьи ФЛП, которого застукали инспекторы труда. Здесь возможны две ситуации. Он:
ситуация 1 — отказался давать объяснения;
ситуация 2 — написал в объяснениях, что не оформлен.
Конечно, ситуация 1 с самого начала лучше. Она дает большую свободу действий. Именно поэтому предприниматель должен научить своих членов семьи очень простому правилу: в любой стремной ситуации — заткнись!
Но к победе «молчаливый вариант» может привести только при правильной тактике самого ФЛП (см. ниже). Ведь работники Гоструда уверены, что отказ от предоставления объяснений = признание нарушения трудового законодательства. А фото- и видеофиксация с места событий дает Гоструда хорошие шансы на успех в суде (см. постановление Третьего апелляционного админсуда от 13.05.2020 г. по делу № 340/3085/19 // reyestr.court.gov.ua/Review/89266769).
Ситуация 2 намного более проблематичная. Но даже здесь есть шансы на успех в суде. Ведь вполне возможно, что «неправильные» объяснения с места события были предоставлены членом семьи в результате сильного душевного потрясения и написаны под диктовку инспектора труда, который все не так понял.
А дальше все зависит от ФЛП и выбранного им варианта защиты. И здесь важно не суетиться. Начнем с подсчета возможных убытков.
Санкции
Финсанкции. Напомним, 125190 грн штрафа пришлось заплатить предпринимателю, который использовал труд своей жены без оформления трудовых отношений.
НО! Такой размер штрафа за допуск к работе без оформления действительно был реальностью до красивой даты 02.02.2020 г. Сейчас все немного менее страшно. Смотрим, какой «прайс» нам выставляет абзац второй ч. 2 ст. 265 КЗоТ.
Фактический допуск работника к работе без оформления труддоговора будет стоить ФЛП:
— общесистемщику — 10 МЗП (сегодня — 47230 грн) за каждого неоформленного работника;
— единоналожнику — всего лишь предупреждения.
Почему так притесняет законодатель общесистемщиков «за первый раз» — не понятно. Но, как говорится: «маємо те, що маємо».
А вот дальше шансы на успех выравниваются. Если такое нарушение будет допущено повторно на протяжении двух лет со дня выявления нарушения, то размер штрафа для всех одинаков — 30 МЗП (сегодня — 141690 грн) за каждого неоформленного работника.
Админсанкции. За фактический допуск работника к работе без оформления трудового договора ФЛП светит админштраф в размере от 8500 до 17000 грн.
Повторное на протяжении года совершение такого нарушения, за которое ФЛП уже получал админвзыскание, грозит админштрафом от 17000 до 34000 грн (см. ч. 3 ст. 41 КоАП).
Правда, есть один достаточно важный нюанс, который позволяет избежать ответственности за допуск к работе без оформления трудового договора. Суды считают, что:
1) формулировки абзаца второго ч. 2 ст. 265 КЗоТ и ч. 3 ст. 41 КоАП совпадают. То есть нарушение одно — допуск работника к работе без оформления трудового договора;
2) по своей сути ответственность по ст. 265 КЗоТ можно отнести к административной;
3) субъект один и тот же — ФЛП.
Отсюда вывод: привлечение к одному виду ответственности одного и того же лица (ФЛП) дважды невозможно. Об этом мы писали в «Налоги & бухучет», 2019, № 29.
Разбираем варианты, как сохранить деньги.
Вариант 1. ФЛП признает наличие трудовых отношений
Схема действий. Да, член семьи, которого застукали инспекторы труда, находится в трудовых отношениях с ФЛП. Как раз сегодня/вчера/на этой неделе первый рабочий день.
Заявление о приеме на работу и трудовой договор есть. Но они находятся дома по месту регистрации ФЛП предпринимательской деятельности, а не в магазине/киоске/кафе по месту фактического ее осуществления. Если надо — поднесем в установленный срок.
А вот уведомление налоговикам о заключении трудового договора не успели подать. Есть такой косяк. Не сегодня-завтра исправимся и подадим. Вот уже просто сейчас побежали отправлять.
В чем плюсы? Ответственность за допуск к работе без оформления трудового договора предусмотрена абзацем вторым ч. 2 ст. 265 КЗоТ. Неподача уведомления о заключении трудового договора относится к другим нарушениям трудового законодательства — абзацы девятый — десятый ч. 2 ст. 265 КЗоТ (ср. ). Стоит такое нарушение 1 МЗП (сегодня — 4723 грн), а повторное на протяжении года — 2 МЗП (сегодня — 9446 грн).
Админштраф еще меньше. В общем случае — от 510 до 1700 грн (помним о судпрактике: или КЗоТ, или КоАП, см. выше). Следовательно,
ФЛП дешевле будет стоить неподача уведомления, чем незаключение трудового договора
Но даже если инспектор труда не согласится и дело дойдет до суда, в исковых требованиях можно заявить, что в оспариваемом постановлении Гоструда неверно определен состав правонарушения. Поэтому оно является противоправным и подлежит отмене.
На что смотрит суд. Конечно же, суду надо будет подать заявление о приеме и надлежащим образом оформленный трудовой договор с членом семьи ФЛП.
Уведомление о заключении трудового договора, хоть и поданное с опозданием, отчет по ЕСВ с указанной в таблице 5 датой начала трудовых отношений и суммой начисленной зарплаты в таблице 6, документы, которые подтверждают выплату зарплаты и уплату обязательных платежей, только добавят ФЛП бонусов в суде.
У них получилось (см. постановление Верховного Суда от 23.04.2020 г. по делу № 440/45/19 // reyestr.court.gov.ua/Review/88886335). Получится и у вас.
Лайфхак на будущее. Хотите использовать этот вариант как перестраховочный? Подготовьте заявление и трудовой договор без даты начала, но с подписями/печатями. Если инспекторы заявятся, останется просто незаметно вписать даты.
Вариант 2. Не трудовой, а гражданско-правовой
Схема действий. Инспекторы труда неверно квалифицировали суть отношений. Член семьи ФЛП, которого они застукали в магазине/киоске такого предпринимателя, предоставлял последнему услуги (производил работы) в рамках гражданско-правового договора (ГПД).
Ну вы поняли: «Не шалю, никого не трогаю, починяю примус»*.
* М. Булгаков. «Мастер и Маргарита».
В чем плюсы? В отсутствии трудовых штрафов.
На что смотрит суд. На документальное оформление. ГПД должен быть грамотно составлен, чтобы избежать переквалификации его в трудовой договор. Напомним, что предметом ГПД является выполнение/предоставление подрядчиком/исполнителем определенного объема работ/услуг (т. е. должен быть конечный результат). Желательно, чтобы эти работы/услуги не совпадали с деятельностью ФЛП. Например, ФЛП занимается продажей овощей, а член его семьи, которого застукали инспекторы труда, по договору подряда чинил прилавок.
Есть договор подряда, согласно которому он должен был отремонтировать прилавок, акт произведенных работ, документ, который подтверждает выплату вознаграждения, допустим, 20 грн.
Порадует суд Отчет по ЕСВ с указанной датой начала/окончания ГПД, начисленной суммой вознаграждения и единого взноса.
Очень желательными будут свидетели, которые подтвердят, что в магазине/киоске торгует ФЛП. А этот стремный член семьи никогда им на глаза торгующим вместо ФЛП не попадал ☺.
У них получилось (см. постановление Третьего апелляционного админсуда от 22.01.2020 г. по делу № 340/1352/19 // reyestr.court.gov.ua/Review/87453062). Получится и у вас.
Лайфхак на будущее. Хотите использовать этот вариант как перестраховочный? Подготовьте ГПД, который подходит под вашу ситуацию, без даты начала, но с подписями/печатями. Дальше — вы в курсе.
Вариант 3. Один раз не считается
Схема действий. Здесь отталкиваемся от сути трудовых отношений. Они возникают тогда, когда субъект хозяйствования заинтересован в процессе труда физического лица и предусматривает систематическое выполнение определенных задач. Следствием трудовых отношений будут: наличие должности в штатном расписании; ведение табеля учета рабочего времени; выплата зарплаты в установленные сроки; обеспечение необходимых условий труда и т. п.
Что суд? Бьем на то, что член семьи ФЛП, которого «застукала» Гоструда, в магазине/киоске/кафе оказался случайно. Продал/обслужил один раз по собственной инициативе и без ведома ФЛП. Заработную плату от ФЛП не получал, табель на него не велся.
В такой ситуации Гоструда придется привести надлежащие доказательства, подтверждающие, что член семьи ФЛП состоял с ним в трудовых отношениях. Будут ли они у трудовиков, которые один раз зашли к ФЛП? Конечно, нет, если ФЛП и член его семьи будут себя правильно вести.
У них получилось (см. постановление Второго апелляционного админсуда от 02.12.2019 г. по делу № 552/3118/19 // reyestr.court.gov.ua/Review/86030976). Получится и у вас.
