Теми статей
Обрати теми

Подружній обов’язок ФОП: тільки за трудовим договором!

Ушакова Лілія, експерт з кадрових і податкових питань
Держпраці стоїть на захисті прав трудящих. Не жаліючи себе, виявляє неоформлені трудові відносини. Про черговий (!) кричущий факт порушення трудових прав нам повідало ГУ Держпраці в Кіровоградській області: ФОП використав працю своєї дружини без оформлення трудових відносин! І тільки завдяки відвазі інспекторів праці справедливість восторжествувала… а сімейний бюджет полиняв на 125190 грн штрафу.

«Та ну. Що за маячня?!» — скаже пересічний підприємець, — «А як же Сімейний кодекс? Спільна власність, права, обов’язки в шлюбі тощо?»

Стоп! Це неправильна позиція!

Ситуація

«Я відійду, а ти, кохана (коханий, дочка, син, мати, батько), підміни мене». Ця тема давно знайома і пропрацьована Держпраці.

Але підприємці продовжують наступати на одні й ті ж граблі. При цьому тактика «ми по-сімейному» не приносить очікуваного ФОП ефекту в судах. Суди стають на бік Держпраці. Чому? Відповідь представників Феміди проста. Для суб’єктів господарювання не передбачена законом можливість допуску особи до роботи на товариських (дружніх) або родинних стосунках.

Не допоможе тут і блискавична розреєстрація після перевірки, але до складання акта. Адже така перевірка проводилася: (1) до припинення реєстрації госпдіяльності; (2) порушення трудових норм установлене при здійсненні ФОП госпдіяльності.

Зобов’язання підприємця залишаються і після розреєстрації

(див. постанову Восьмого апеляційного адмінсуду від 18.02.2020 р. у справі № 460/2318/19 // reyestr.court.gov.ua/Review/87712056).

Фініш? Ні! Це чарівний штурхан, що розвиває кмітливість у ФОП. ☺ Чи є варіанти переможної тактики? Так! І вони були вдало реалізовані в суді. Читаємо і мотаємо на вус. Розпочнемо розбір польотів із члена сім’ї ФОП, якого застукали інспектори праці. Тут можливі дві ситуації. Він:

ситуація 1 — відмовився давати пояснення;

ситуація 2 — написав у поясненнях, що не оформлений.

Звичайно, ситуація 1 від початку краще. Вона дає більшу свободу дій. Саме тому підприємець повинен навчити своїх членів сім’ї дуже простому правилу: у будь-якій стрьомній ситуації — помовч!

Але до перемоги «мовчазний варіант» може привести тільки при правильній тактиці самого ФОП (див. нижче). Адже працівники Держпраці упевнені, що відмова від надання пояснень = визнання порушення трудового законодавства. А фото- і відеофіксація з місця подій дає Держпраці хороші шанси на успіх у суді (див. постанову Третього апеляційного адмінсуду від 13.05.2020 р. у справі № 340/3085/19 // reyestr.court.gov.ua/Review/89266769).

Ситуація 2 набагато проблематичніша. Але й тут є шанси на успіх у суді. Адже цілком можливо, що «неправильні» пояснення з місця події були надані членом сім’ї внаслідок сильного душевного хвилювання і написані під диктовку інспектора праці, який усе не так зрозумів.

А далі все залежить від ФОП і обраного ним варіанта захисту. І тут важливо не метушитися. Розпочнемо з підрахунку можливих збитків.

Санкції

Фінсанкції. Нагадаємо, 125190 грн штрафу довелося заплатити підприємцеві, який використав працю своєї дружини без оформлення трудових відносин.

АЛЕ! Такий розмір штрафу за допуск до роботи без оформлення дійсно був реальністю до красивої дати 02.02.2020 р. Зараз усе трохи менш страшно. Дивимося, який «прайс» нам виставляє абзац другий ч. 2 ст. 265 КЗпП.

Фактичний допуск працівника до роботи без оформлення труддоговору коштуватиме ФОП:

— загальносистемнику — 10 МЗП (сьогодні — 47230 грн) за кожного неоформленого працівника;

— єдиноподатнику — попередження.

Чому так гнобить законодавець загальносистемників «за перший раз» — не зрозуміло. Але, як кажуть: «маємо те, що маємо».

А ось далі шанси на успіх вирівнюються. Якщо таке порушення буде допущено повторно протягом двох років із дня виявлення порушення, то розмір штрафу для усіх однаковий — 30 МЗП (сьогодні — 141690 грн) за кожного неоформленого працівника.

Адмінсанкції. За фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору ФОП світить адмінштраф у розмірі від 8500 до 17000 грн.

Повторне протягом року вчинення такого порушення, за яке ФОП уже отримав адмінстягнення, загрожує адмінштрафом вже від 17000 до 34000 грн (див. ч. 3 ст. 41 КпАП).

Щоправда, є один доволі важливий нюанс, який дозволяє уникнути відповідальності за допуск до роботи без оформлення трудового договору. Суди вважають, що:

1) формулювання абзацу другого ч. 2 ст. 265 КЗпП і ч. 3 ст. 41 КпАП збігаються. Тобто порушення одне — допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору;

2) за своєю суттю відповідальність за ст. 265 КЗпП можна віднести до адміністративної;

3) суб’єкт один і той же — ФОП.

Звідси висновок: притягнення до одного виду відповідальності одієї й тієї ж особи (ФОП) двічі неможливе. Про це ми писали в «Податки & бухоблік», 2019, № 29.

Розбираємо варіанти, як зберегти гроші.

Варіант 1. ФОП визнає наявність трудових відносин

Схема дій. Так, член сім’ї, якого застукали інспектори праці, перебуває в трудових відносинах із ФОП. Якраз сьогодні/вчора/цього тижня перший робочий день.

Заява про прийняття на роботу і трудовий договір є. Але вони знаходяться вдома за місцем реєстрації ФОП підприємницької діяльності, а не в магазині/кіоску/кафе за місцем фактичного її здійснення. Якщо треба — піднесемо у встановлений термін.

А ось повідомлення податківцям про укладення труддоговору не встигли подати. Є такий косяк. Але сьогодні/завтра виправимося й подамо. Вже просто зараз побігли відправляти.

У чому плюси? Відповідальність за допуск до роботи без оформлення трудового договору передбачено абзацом другим ч. 2 ст. 265 КЗпП. Неподання повідомлення про укладення трудового договору належить до інших порушень трудового законодавства — абзаци дев’ятий — десятий ч. 2 ст. 265 КЗпП (ср. ). Коштує таке порушення 1 МЗП (сьогодні — 4723 грн), а повторне протягом року — 2 МЗП (сьогодні — 9446 грн).

Адмінштраф ще менший. У загальному випадку від 510 до 1700 грн (пам’ятаємо про судпрактику: або КЗпП, або КпАП). Отже,

ФОП дешевше коштуватиме неподання повідомлення, ніж неукладення трудового договору

Але навіть якщо інспектор праці не погодиться і справа дійде до суду, в позовних вимогах можна заявити, що в оспорюваній постанові Держпраці неправильно визначений склад правопорушення. Тому вона є протиправною і підлягає відміні.

На що дивиться суд. Звичайно ж, суду треба буде надати заяву про прийняття і належним чином оформлений трудовий договір із членом сім’ї ФОП.

Повідомлення про укладення трудового договору, хоч подане із запізненням, Звіт з ЄСВ, із вказаною в таблиці 5 датою початку трудових відносин і сумою нарахованої зарплати в таблиці 6, документи, що підтверджують виплату зарплати і сплату обов’язкових платежів тільки додадуть ФОП бонусів у суді.

У них вийшло (див. постанову Верховного Суду від 23.04.2020 р. у справі № 440/45/19 // reyestr.court.gov.ua/Review/88886335).. Вийде й у вас.

Лайфхак на майбутнє. Хочете використати цей варіант як перестрахувальний? Підготуйте заяву і труддоговір без дати початку, але з підписами/печатками. Якщо інспектори заявляться, залишиться просто непомітно вписати дати.

Варіант 2. Не трудовий, а цивільно-правовий

Схема дій. Інспектори праці неправильно кваліфікували сутність відносин. Член сім’ї ФОП, якого вони застукали в магазині/кіоску такого підприємця, надавав останньому послуги (виконував роботи) в рамках цивільно-правового договору (ЦПД). Ну ви зрозуміли: «Не шалю, никого не трогаю, починяю примус»*.

* М. Булгаков. «Мастер и Маргарита».

У чому плюси? У відсутності трудових штрафів.

На що дивиться суд. На документальне оформлення. ЦПД має бути грамотно складений, щоб уникнути ймовірності перекваліфікації його у трудовий договір. Нагадаємо, що предметом ЦПД є виконання/надання підрядником/виконавцем певного обсягу робіт/послуг (тобто має бути кінцевий результат). Бажано, щоб ці роботи/послуги не збігалися з діяльністю ФОП. Наприклад, ФОП займається продажем овочів, а член його сім’ї, якого застукали інспектори праці, за договором підряду лагодив прилавок.

Є договір підряду, згідно з яким він повинен був відремонтувати прилавок, акт виконаних робіт, документ, що підтверджує виплату винагороди, припустимо, 20 грн.

Порадує суд Звіт з ЄСВ із вказаною датою початку/закінчення ЦПД, нарахованою сумою винагороди та єдиного внеску.

Дуже бажаними є свідки, які підтвердять, що в магазині/кіоску торгує ФОП. А цей стрьомний член сім’ї ніколи їм на очі торгуючим замість ФОП не потрапляв ☺.

У них вийшло (див. постанову Третього апеляційного адмінсуду від 22.01.2020 р. у справі № 340/1352/19 // reyestr.court.gov.ua/Review/87453062). Вийде й у вас.

Лайфхак на майбутнє. Хочете використати цей варіант як перестрахувальний? Підготуйте ЦПД, що підходить вам, без дати початку, але з підписами/печатками. Далі — ви в курсі.

Варіант 3. Один раз не рахується

Схема дій. Тут відштовхуємося від суті трудових відносин. Вони виникають тоді, коли суб’єкт господарювання зацікавлений у процесі праці фізичної особи і передбачає систематичне виконання певних завдань. Наслідком трудових відносин будуть: наявність посади у штатному розписі; ведення табеля обліку робочого часу; виплата зарплати у встановлені строки; забезпечення необхідних умов праці тощо.

Що суд? Б’ємо на те, що член сім’ї ФОП, якого «застукала» Держпраці, в магазині/кіоску/кафе виявився випадково. Продав/обслужив один раз за власною ініціативою і без відома ФОП. Заробітну плату від ФОП не отримував, табель на нього не вівся.

У такій ситуації Держпраці доведеться навести належні докази, які підтверджують, що член сім’ї ФОП перебував із ним у трудових відносинах. Чи будуть вони у Держпраці, яка одноразово зайшла до ФОПа? Звісно, ні, якщо ФОП та член його сім’ї будуть себе правильно поводити.

У них вийшло (див. постанову Другого апеляційного адмінсуду від 02.12.2019 р. у справі № 552/3118/19 // reyestr.court.gov.ua/Review/86030976). Вийде й у вас.

App
Завантажуйте наш мобільний додаток Factor

© Factor.Media, 1995 -
Всі права захищені

Використання матеріалів без узгодження з редакцією заборонено

Ознайомитись з договором-офертою

Приєднуйтесь
Адреса
м. Харків, 61002, вул. Сумська, 106а
Ми приймаємо
ic-privat ic-visa ic-visa

Ми використовуємо cookie-файли, щоб зробити сайт максимально зручним для вас та аналізувати використання наших продуктів та послуг, щоб збільшити якість рекламних та маркетингових активностей. Дізнатися більше про те, як ми використовуємо ці файли можна тут.

Дякуємо, що читаєте нас Увійдіть і читайте далі