Отпуск на детей: мнение Минэкономики

И опять на повестке дня обновленная ст. 19 Закона Украины «Об отпусках» от 15.11.96 г. № 504/96-ВР (далее — Закон об отпусках), которая регламентирует предоставление социального дополнительного отпуска на детей. Напомним, что в мае этого года в эту норму Закона об отпусках были внесены изменения, согласно которым слова «женщину, которая работает и имеет» были заменены на «одного из родителей, которые имеют». В итоге гендерное неравенство было устранено. Головная боль работодателям добавлена.

Дело в том, что такая формулировка сразу же вызывает вопросы:

1) нужно ли работнику, который имеет двоих или более детей до 15 лет и хочет воспользоваться отпуском на детей, подтверждать документально, что второй из супругов не воспользовался этим отпуском;

2) имеет ли право на отпуск на детей женщина, у которой есть двое детей до 15 лет, за календарный год, в котором она не работала, а находилась в отпуске для ухода за ребенком до трех лет?

С этими вопросами мы обратились в Минэкономики. Начнем с ответа на первый вопрос.

По мнению ведомства, для подтверждения права на отпуск на детей один из родителей должен предоставить работодателю любой должным образом оформленный и удостоверенный в установленном порядке документ, в котором с достаточной достоверностью подтверждается, что второму из родителей детей не предоставлялся такой социальный отпуск. То есть обычным языком: несите то, не знаю что. Дальше, имея такое неизвестно что, работодатель примет решение о предоставлении (или непредоставлении) работнику отпуска на детей.

Что думаем мы по этому поводу? Конечно, работодатели будут стремиться получить какой-то документ, подтверждающий, что второй из супругов не пользовался отпуском на детей за соответствующий год. Таким документом может быть справка с места работы второго из супругов. В этом случае извлекаем двойную выгоду: каждый из работодателей супругов будет держать руку на пульсе отпускных намерений таких работников.

Но не всегда есть возможность получить такую справку, например, хотя бы потому, что такой второй из супругов нигде не работает или работает за рубежом, или родители ребенка не общаются друг с другом, хотя и находятся в браке.

Поэтому, на наш взгляд, идеальный вариант (чтобы уравнять всех работников) — просить работника, который обращается с заявлением о предоставлении такого отпуска, указать в заявлении о его предоставлении, что второй из супругов не пользовался таким отпуском за соответствующий год.

Отметим, что такая же процедура, когда родители ребенка самостоятельно договариваются, кто из них будет пользоваться льготой (гарантией), и тот, кто будет пользоваться, сообщает об этом единолично, действует, например, и в случае применения налоговой социальной льготы, и в случае получения статуса лица, имеющего дополнительные гарантии в содействии трудоустройству (трудовая квота). При этом от второго из родителей, отказывающегося от благ, не требуют никаких подтверждающих документов.

А как же тогда «любой документ», о котором говорит Минэкономики?

Во-первых, в комментируемых письмах ведомство соглашается с тем, что трудовое законодательство молчит о подтверждающих документах. Подтверждение — в выводе документа выше.

Во-вторых, письма министерств не являются нормативно-правовыми актами, они имеют информационный характер и не устанавливают правовых норм.

Поэтому мы убеждены, что вопрос подтверждения — это в первую очередь головная боль работодателя. При этом «закручивать гайки» и требовать каких-то невероятных документов не советуем. Ведь работник может обратиться в суд за защитой своих прав или же в Гоструда.

Ситуация может сильно усложниться, если работник, который имел право на отпуск на детей, но которому было отказано в его предоставлении, уволится и обратится в суд с требованием о выплате компенсации за неиспользованный отпуск и, внимание, среднего заработка за задержку расчета при увольнении.

И суд здесь может стать на сторону бывшего работника. Ведь действующее законодательство не только не определяет перечень документов, которые бы подтверждали, что второй из супругов не воспользовался правом на соцотпуск на детей, но и не устанавливает такую обязанность подтверждения.

Поэтому советуем выбрать вариант, при котором работник, пользующийся правом на отпуск на детей, указывает в заявлении, что его муж (жена) не будет пользоваться таким отпуском за соответствующий год.

Переходим к следующему вопросу.

Работник предприятия (ФЛП) имеет двоих или более детей до 15 лет, но не отработал ни одного дня в году (находился в отпуске для ухода за ребенком до 3 (6) лет). Имеет ли он право на отпуск на детей за этот год? Ведь условия «работает и имеет» уже нет в ст. 19 Закона об отпусках!

Сейчас указано, что отпуск на детей предоставляется одному из родителей, которые просто имеют двоих или более детей в возрасте до 15 лет. То есть выходит, что право на такой отпуск больше не зависит от того, есть ли отработанные дни в календарном году, за который предоставляется соцотпуск.

Что же думает по этому поводу Минэкономики? Смотрим вывод комментируемого письма.

Что ж, хороший вывод! Действительно, находиться, например, в отпуске для ухода за ребенком до 3 лет и, не прерывая его, пойти в соцотпуск на детей не получится.

Аналогичный вывод о невозможности объединения ежегодного отпуска и отпуска по уходу до 3 лет Минэкономики уже выражало в письме от 28.04.2021 г. № 4712-06/25508-07 («Налоги & бухучет», 2021, № 39, с. 28).

Но невозможность воспользоваться не означает потерю права на отпуск на детей. То есть нужно различать право на отпуск и порядок его использования.

То, что работница не может одновременно находиться в двух отпусках, говорит именно о порядке использования отпуска, а не о праве на него. Однако работница может пожелать прервать отпуск до 3 лет и сразу (не отработав ни одного дня) пойти в соцотпуск на детей. Или же в следующем году после окончания отпуска до 3 лет подать заявление о предоставлении соцотпуска на детей за 2021 год, в котором она находилась в отпуске для ухода. Можно ли в таком случае ей предоставить соцотпуск?

Или же работница решит уволиться. Компенсировать ли ей неиспользованный отпуск на детей за год неработы?

Считаем, что во всех этих случаях ответ будет: да, если второй из супругов не воспользовался таким отпуском за соответствующий год. Ведь с 09.05.2021 г. законодатель не ставит право на соцотпуск на детей в зависимость от того, есть ли у работника отработанные дни в календарном году, за который предоставляется соцотпуск.