Общее правило для всех наемных работников — работа является оплачиваемой. А директор у нас не только исполнительный орган юридического лица, но еще и наемный работник. Даже если директор выступает еще и учредителем/участником/собственником.
Но это не всегда значит, что не может быть ситуации, когда директор выполняет свои функции по управлению предприятием без вознаграждения.
Во-первых, на период военного положения есть льготные нормы. Искать их нужно в Законе Украины «Об организации трудовых отношений в условиях военного положения» от 15.03.2022 № 2136-IX (далее — Закон № 2136).
В частности, если у юрлица нет возможности своевременно выплатить зарплату вследствие ведения боевых действий, срок выплаты зарплаты может быть отложен до момента возобновления деятельности предприятия (ч. 4 ст. 10 Закона № 2136). Кроме того, работодатель освобождается от ответственности за нарушение сроков оплаты труда, если докажет, что это нарушение случилось вследствие ведения боевых действий или действия других обстоятельств непреодолимой силы (ч. 3 ст. 10 Закона № 2136).
То есть зарплата начисляется, но не выплачивается. Выплаты работодатель делает тогда, когда у него появляется возможность. Только помните, все эти основания нужно будет в дальнейшем доказывать. Поэтому особо играться с этими нормами не советуем.
Во-вторых, если вы понимаете, что вряд ли юрлицо впишется в льготные военные нормы, а по крайней мере отчетность нужно подписывать, то будут работать общие правила. И здесь логика такова: зарплата будет только тогда, когда есть трудовые отношения. Следовательно,
чтобы отойти от зарплаты, нужно, чтобы между руководителем юрлица и самим юрлицом трудовых отношений не было
А вот в этом вопросе все зависит от организационно-правовой формы юрлица: акционерные общества (АО), частные предприятия (ЧП) или ООО.
Акционерные общества (АО)
Раньше в АО все было строго. Только трудовые отношения (а следовательно, и зарплата). Об этом говорили положения ч. 5 ст. 8 Закона Украины «Об акционерных обществах» от 17.09.2008 № 514-V, где было указаено, что с директором заключается контракт. Контракт — это трудовой договор. Поэтому без вариантов.
Теперь же данный закон утратил силу. С 1 января 2023 года ему на смену пришел Закон Украины «Об акционерных обществах» от 27.07.2022 № 2465-IX (далее — Закон № 2465). Там есть две интересных нормы. Первая — ч. 5 ст. 81 Закона № 2465, где указывается, что вопросы выплаты вознаграждения регулируются не только законом, а еще и уставом АО, положением об исполнительном органе общества и/или положением о вознаграждении членов исполнительного органа и — внимание — договором или контрактом, который заключается с каждым членом исполнительного органа.
Вторая — ч. 2 ст. 88 Закона № 2465:
должностным лицам общества (а директор — должностное лицо) выплачивается вознаграждение только на условиях, предусмотренных гражданско-правовыми или трудовыми договорами (контрактами), заключенными с ними
То есть, на первый взгляд, заключаться может какой-то другой договор, кроме гражданско-правового — это раз. А во-вторых, есть возможность как предусмотреть вознаграждение, так его и не предусматривать.
Но по нашему мнению, такое толкование слишком уже смелое. Особенно учитывая близость выполнения функций директора с трудовыми отношениями и нелюбовь Гоструда к подобной ситуации.
То есть Гоструда может все равно расценить неоплачиваемый труд директора АО как скрытые трудовые отношения. А это приравнивается контролерами к допуску к работе неоформленного работника… И за это нарушение штрафы немалые (абз. 2, 3 ч. 2 ст. 265 КЗоТ + ч. 3, 4 ст. 41 КУоАП). Например, для общесистемщиков, которые совершили это нарушение впервые, в соответствии с абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗоТ — 10 минзарплат, установленных законом на момент совершения правонарушения (в 2023 году — 67000 грн).
Частные предприятия (ЧП)
Можно или нельзя? Чтобы отойти от трудовых отношений и, соответственно, не выплачивать зарплату директору ЧП, можно сделать так, чтобы предприятием руководил собственник.
Ссылаемся на ч. 4 или 5 ст. 63, ч. 2 ст. 65, ч. 4 ст. 128 ХКУ. Акцент: собственник может руководить ЧП непосредственно. Трудовых отношений нет. Исключительно корпоративные! Отсутствуют трудовые отношения — отсутствует зарплата.
Но есть нюанс. Хоть налоговики и позволяют управление любым юрлицом (в том числе и ЧП) учредителем/собственником/участником, однако делают акцент именно на тех, кто полностью приостановил свою деятельность (письмо ГНСУ от 21.10.2020 № 4334/ІПК/99-00-05-05-02-06). При этом обратите внимание на то, что налоговики понимают под «полностью приостановил свою деятельность». В частности, речь идет об одновременном наличии следующих условий:
— прекращение хоздеятельности;
— неиспользование труда физлиц на условиях трудового договора (контракта) или на других условиях, предусмотренных законодательством.
И дальше, как следствие, в категории 201.04.01 БЗ налоговики утверждают, что если учредительными документами предусмотрено, что на период временного прекращения деятельности предприятия функцию руководителя выполняет его учредитель, однако при этом не получает за это вознаграждения (дохода), то единый взнос не начисляется.
Можно предусмотреть и заключение гражданско-правового договора (ГПД) с директором. Законодательство прямых запретов для ЧП не содержит, но и прямо не позволяет (в отличие от ООО, о чем дальше). Кроме того, такой договор, опять-таки, будет очень близким по признакам к трудовым договорам. Это явно не понравится ни Гоструда, ни суду.
Следовательно, у ЧП директор может быть без зарплаты. Но это должен быть собственник предприятия, с которым работают исключительно корпоративные отношения
В свою очередь, безопаснее, если ЧП приостановит свою деятельность, поскольку те же налоговики спокойно относятся именно к такому варианту. Хотя с наличием/отсутствием деятельности можно и поспорить, однако в суде.
Общества с ограниченной ответственностью (ООО)
В отношении ООО есть несколько вариантов:
1) ООО управляет его участник (один из участников);
2) между ООО и директором заключен договор гражданско-правового характера (договор ГПХ), не предполагающий вознаграждение (сомнительный способ, дальше узнаете почему);
ООО управляет участник. Аргументы за такой вариант тоже есть. Так, Закон об ООО* этого прямо не предусматривает. Но есть позитивная для ООО судпрактика (см., например, постановление ВС от 22.10.2020 по делу № 460/2736/18).
Кроме того, как мы уже говорили, не против учредителя, который управляет юрлицом бесплатно, и налоговики. Но не забывайте об их акценте на полной приостановке деятельности (см. выше, в разделе о ЧП). К тому же надо понимать, что спокойное отношение налоговиков базируется на разъяснениях. Поэтому можно для подстраховки даже индивидуальную налоговую консультацию для своего юрлица получить.
С руководителем ООО оформлен договор ГПХ. С директором можно заключать как трудовой договор (контракт), так и договор ГПХ. Об этом прямо указано в ч. 12 ст. 39 Закона об ООО.
Договор ГПХ, напомним, подчиняется правилам, определенным в ГКУ, а не КЗоТ. А согласно ч. 1 ст. 901 ГКУ заказчик обязан оплатить услугу, если иное не предусмотрено договором. А в случае с руководством юрлицом речь идет явно об услугах. О бесплатности нужно указывать в договоре (ч. 4 ст. 632 ГКУ).
То есть формально с любым физлицом (хоть учредителем, хоть сторонним) можно заключить договор ГПХ, не предполагающий оплаты. Тем не менее здесь есть несколько «но».
Во-первых, налоговые нюансы. Поскольку речь идет о безвозмездном предоставлении услуг юрлицу. Это отдельная большая тема, потому лишь кратко напомним, что получение бесплатных услуг (в отличие от товаров) на финрезультат не должно влиять. Если же и доходы ставить, то в бухучете одновременно с доходом должны возникать расходы. Но налоговики, как правило, желают видеть только доход. Для единоналожников группы 3 бесплатные услуги — доход (п. 292.3 НКУ). Есть вопрос к определению цены таких услуг (ссылки на обычные цены в пункте НКУ нет). Но налоговики ссылаются именно на обычные цены в этом случае (см., например, письмо ГНСУ от 21.05.2020 № 2146/6/99-00-04-06-03-06/ІПК).
Во-вторых, скорее всего, Гоструда будет против, потому что, опять же, такой договор ГПХ будет содержать признаки трудовых отношений.
Как оформить учредителя, который управляет ООО или ЧП безвозмездно?
Для того чтобы учредитель управлял юрлицом, нужно, чтобы:
1) такая возможность была предусмотрена в уставе;
2) учредитель значился в ЕГР как руководитель (так, изменить название графы госрегистратор не сможет, и у учредителя у ЕГР будет статус — руководитель);
3) учредитель значился лицом, ответственным за ведение бухучета у налоговиков. Это нужно делать из-за того, что если идем по логике налоговиков, то все наемные работники должны быть уволены (включая главбуха). А на предприятии кто-то должен быть ответственным за бухучет.
4) учредитель мог распоряжаться банковскими счетами юрлица.
Процедура зависит от того, является ли учредитель теперь еще и наемным директором у юрлица
Директор не является учредителем. В этом случае нужно:
— общему собранию (единоличному учредителю) принять решение об увольнении директора и передаче управления учредителю. Желательно избегать при этом формулировок наподобие «учредитель (собственник) является директором» или «учредитель (собственник) выполняет функции директора». Лучше указать, что в связи с приостановкой деятельности юрлица управление осуществляется учредителем (собственником);
— внести сведения об учредителе в ЕГР. Нужны те же документы, что и для изменения директора (подробнее об этом читайте в «Налоги & бухучет», 2023, № 71);
— подать в банк перечень лиц, уполномоченных распоряжаться счетом, с образцами подписи учредителя, чтобы тот мог, например, уплачивать налоги;
— подать налоговикам форму № 1-ОПП с отметкой «Відомості про особу, відповідальну за ведення бухгалтерського та/або податкового обліку» со сведениями об учредителе в графе 10. Подробную процедуру подачи заявления по форме № 1-ОПП смотрите в «Налоги & бухучет», 2023, № 71;
— оформить электронную подпись для учредителя (если отчетность будет подаваться в электронном виде).
Директор является учредителем. Отличия от предыдущего алгоритма касаются внесения изменений в ЕГР и подачи заявления по форме № 1-ОПП.
Если собственник ЧП раньше и так был директором, то изменения в ЕГР проводить не имеет смысла. Изменений по факту не происходит, поэтому вряд ли госрегистратор сможет провести регистрационное действие.
С заявлением по форме № 1-ОПП ситуация такова. Если директор и раньше был лицом, ответственным за ведение бухучета, то подавать заявление не нужно. По факту же ничего не изменяется. Но на практике кто-то перестраховывается и подает это заявление, прилагая копию решения общего собрания (решение единственного учредителя), где указано, что директор уволен, а управление предприятием осуществляется учредителем юрлица. Если же раньше у юрлица не директор был ответственен за ведение бухучета, то заявление по форме № 1-ОПП надо будет однозначно подавать.
Выводы
- Для того чтобы директору не платить зарплату, нужно избавиться от трудовых отношений между ним и юрлицом.
- Самый распространенный способ избавиться от трудовых отношений — сделать так, чтобы юрлицом управлял учредитель. Такой способ вряд ли возможен для АО.
- Налоговики спокойно относятся к ситуации, когда учредитель безвозмездно управляет юрлицом, когда его деятельность приостановилась. Под приостановкой фискалы понимают не только отсутствие хоздеятельности, но и отсутствие кого-либо в штате юрлица.