Чи можна директору не виплачувати зарплату?

Загальне правило для усіх найманих працівників — робота є оплачуваною. А директор в нас не тільки виконавчий орган юридичної особи, але ще й найманий працівник. Навіть якщо директор виступає ще й засновником/учасником/власником.

Але це не завжди означає, що не може бути ситуації, коли директор виконує свої функції з управління підприємством без винагороди.

По-перше, на період воєнного стану є пільгові норми. Шукати їх потрібно у Законі України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 № 2136-IX (далі — Закон № 2136).

Зокрема, якщо у юрособи немає можливості своєчасно виплатити зарплату внаслідок ведення бойових дій, строк виплати зарплати може бути відтермінований до моменту відновлення діяльності підприємства (ч. 4 ст. 10 Закону № 2136). Крім того, роботодавець звільняється від відповідальності за порушення строків оплати праці, якщо доведе, що це порушення сталося внаслідок ведення бойових дій або дії інших обставин непереборної сили (ч. 3 ст. 10 Закону № 2136).

Тобто зарплата нараховується, але не виплачується. Виплати роботодавець робить тоді, коли у нього з’являється можливість. Тільки пам’ятайте, усі ці підстави потрібно буде у подальшому доводити. Тож особливо гратися з цими нормами не радимо.

По-друге, якщо ви розумієте, що навряд юрособа впишеться у пільгові воєнні норми, а принаймні звітність потрібно підписувати, то працюватимуть загальні правила. І тут логіка така: зарплата буде лише тоді, коли є трудові відносини. Отже,

А ось у цьому питанні усе залежить від організаційно-правової форми юрособи: акціонерні товариства (АТ), приватні підприємства (ПП) або ТОВ.

Акціонерні товариства (АТ)

Раніше у АТ усе було суворо. Тільки трудові відносини (а отже, і зарплата). Про це говорили положення ч. 5 ст. 8 Закону України «Про акціонерні товариства» від 17.09.2008 № 514-V, де було зазначено, що із директором укладається контракт. Контракт — це трудовий договір. Тому без варіантів.

Наразі ж цей закон втратив чинність. З 1 січня 2023 року йому на заміну прийшов Закон України «Про акціонерні товариства» від 27.07.2022 № 2465-IX (далі — Закон № 2465). Там є дві цікаві норми. Перша — ч. 5 ст. 81 Закону № 2465, де вказується, що питання виплати винагороди регулюються не тільки законом, а ще й статутом АТ, положенням про виконавчий орган товариства та/або положенням про винагороду членів виконавчого органу і — увага — договором або контрактом, що укладається з кожним членом виконавчого органу.

Друга — ч. 2 ст. 88 Закону № 2465:

Тобто, на перший погляд, укладатися може якийсь інший договір, окрім цивільно-правового — це раз. А по-друге, є можливість як передбачити винагороду, так її і не передбачати.

Але на нашу думку, таке тлумачення надто вже сміливе. Особливо враховуючи близькість виконання функцій директора з трудовими відносинами і нелюбов Держпраці до подібної ситуації.

Тобто Держпраці може все одно розцінити безоплатну працю директора АТ як приховані трудові відносини. А це прирівнюється контролерами до допуску до роботи неоформленого працівника… І за це порушення штрафи чималенькі (абз. 2, 3 ч. 2 ст. 265 КЗпП + ч. 3, 4 ст. 41 КУпАП). Наприклад, для загальносистемників, які вчинили це порушення вперше, відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 265 КЗпП — 10 мінзарплат, установлених законом на момент вчинення правопорушення (у 2023 році — 67000 грн).

Приватні підприємства (ПП)

Можна чи не можна? Щоб відійти від трудових відносин і, відповідно, не виплачувати зарплату директору ПП, можна зробити так, щоб підприємством керував власник.

Посилаємося на ч. 4 або 5 ст. 63, ч. 2 ст. 65, ч. 4 ст. 128 ГКУ. Акцент: власник може керувати ПП безпосередньо. Трудових відносин немає. Є виключно корпоративні! Відсутні трудові відносини — відсутня зарплата.

Але є нюанс. Хоч податківці і дозволяють управління будь-якою юрособою (у тому числі й ПП) засновником/власником/учасником, проте роблять акцент саме на тих, хто повністю призупинив свою діяльність (лист ДПСУ від 21.10.2020 № 4334/ІПК/99-00-05-05-02-06). При цьому зверніть увагу на те, що податківці розуміють під «повністю призупинив свою діяльність». Зокрема, йдеться про одночасну наявність таких умов:

— припинення госпдіяльності;

— невикористання праці фізосіб на умовах трудового договору (контракту) або на інших умовах, передбачених законодавством.

І далі, як наслідок, у категорії 201.04.01 БЗ податківці стверджують, що якщо установчими документами передбачено, що на період тимчасового припинення діяльності підприємства функцію керівника виконує його засновник, однак при цьому не отримує за це винагороди (доходу), то єдиний внесок не нараховується.

Можна передбачити й укладання цивільно-правового договору (ЦПД) з директором. Законодавство прямих заборон для ПП не містить, але й прямо не дозволяє (на відміну від ТОВ, про що далі). Крім того, такий договір, знову-таки, буде дуже близьким за ознаками до трудових договорів. Це явно не сподобається ані Держпраці, ані суду.

У свою чергу, безпечніше, якщо ПП призупинить свою діяльність, оскільки ті ж податківці спокійно ставляться саме до такого варіанта. Хоча з наявністю/відсутністю діяльності можна і посперечатися, проте у суді.

Товариства з обмеженою відповідальністю (ТОВ)

Щодо ТОВ є декілька варіантів:

1) ТОВ управляє його учасник (один з учасників);

2) між ТОВ та директором укладено безоплатний договір цивільно-правового характеру (договір ЦПХ) (сумнівний спосіб, далі дізнаєтеся чому);

ТОВ управляє учасник. Аргументи за такий варіант теж є. Так, Закон про ТОВ* цього прямо не передбачає. Але є позитивна для ТОВ судпрактика (див., наприклад, постанову ВС від 22.10.2020 у справі № 460/2736/18).

* Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 № 2275-VIII.

Крім того, як ми вже казали, не проти засновника, який управляє юрособою безоплатно, і податківці. Але не забувайте про їхній акцент на повному призупиненні діяльності (див. вище, у розділі про ПП). До того ж треба розуміти, що спокійне ставлення податківців базується на роз’ясненнях. Тому можна для підстраховки навіть індивідуальну податкову консультацію для своєї юрособи отримати.

З керівником ТОВ оформлено договір ЦПХ. З директором можна укладати як трудовий договір (контракт), так і договір ЦПХ. Про це прямо зазначено у ч. 12 ст. 39 Закону про ТОВ.

Договір ЦПХ, нагадаємо, підпорядковується правилам, визначеним у ЦКУ, а не КЗпП. А згідно з ч. 1 ст. 901 ЦКУ замовник зобов’язаний оплатити послугу, якщо інше не передбачене договором. А у випадку з керівництвом юрособою йдеться явно про послуги. Про безоплатність потрібно вказувати у договорі (ч. 4 ст. 632 ЦКУ).

Тобто формально з будь-якою фізособою (хоч засновником, хоч сторонньою) можна укласти безоплатний договір ЦПХ. Тим не менш тут є кілька але.

По-перше, податкові нюанси. Оскільки йдеться про безоплатне надання послуг юрособі. Це окрема велика тема, тому лише коротко нагадаємо, що отримання безоплатних послуг (на відміну від товарів) на фінрезультат не повинно впливати. Якщо ж і ставити доходи, то в бухобліку одночасно з доходом мають виникати витрати. Але податківці, як правило, бажають бачити лише дохід. Для єдиноподатників групи 3 безоплатні послуги — дохід (п. 292.3 ПКУ). Є питання до визначення ціни таких послуг (посилання на звичайні ціни у пункті ПКУ немає). Та податківці посилаються саме на звичайні ціни у цьому випадку (див., наприклад, лист ДПСУ від 21.05.2020 № 2146/6/99-00-04-06-03-06/ІПК).

По-друге, скоріше за все, Держпраці буде проти, бо, знову ж таки, такий договір ЦПХ міститиме ознаки трудових відносин.

Як оформити засновника, який управляє ТОВ або ПП безоплатно?

Для того щоб засновник управляв юрособою, потрібно, щоб:

1) така можливість була передбачена у статуті;

2) засновник значився у ЄДР як керівник (так, змінити назву графи держреєстратор не зможе, і у засновника у ЄДР буде статус — керівник);

3) засновник значився особою, відповідальною за ведення бухобліку у податківців. Це потрібно робити через те, що якщо йдемо за логікою податківців, то усі наймані працівники мають бути звільнені (включаючи головбуха). А на підприємстві хтось має бути відповідальним за бухоблік.

4) засновник міг розпоряджатися банківськими рахунками юрособи.

Директор не є засновником. У цьому випадку потрібно:

— загальним зборам (одноосібному засновнику) прийняти рішення про звільнення директора і передачу управління засновнику. Бажано уникати при цьому формулювань на кшталт «засновник (власник) є директором» або «засновник (власник) виконує функції директора». Краще зазначити, що у зв’язку з призупиненням діяльності юрособи управління здійснюється засновником (власником);

— внести відомості про засновника до ЄДР. Потрібні ті самі документи, що й для зміни директора (детальніше про це читайте у «Податки & бухоблік», 2023, № 71);

— подати до банку перелік осіб, уповноважених розпоряджатися рахунком, зі зразками підпису засновника, щоб той міг, наприклад, сплачувати податки;

— подати податківцям форму № 1-ОПП з позначкою «Відомості про особу, відповідальну за ведення бухгалтерського та/або податкового обліку» з відомостями про засновника в графі 10. Детальну процедуру подання заяви за формою № 1-ОПП дивіться у «Податки & бухоблік», 2023, № 71;

— оформити електронний підпис для засновника (якщо звітність подаватиметься в електронному вигляді).

Директор є засновником. Відмінності від попереднього алгоритму стосуються внесення змін до ЄДР та подання заяви за формою № 1-ОПП.

Якщо власник ПП раніше і так був директором, то зміни до ЄДР проводити не має сенсу. Змін по факту не відбувається, тож навряд держреєстратор зможе провести реєстраційну дію.

Щодо заяви за формою № 1-ОПП ситуація така. Якщо директор і раніше був особою, відповідальною за ведення бухобліку, то подавати заяву не потрібно. По факту ж нічого не змінюється. Але на практиці дехто перестраховується та подає цю заяву, додаючи копію рішення загальних зборів (рішення єдиного засновника), де зазначено, що директора звільнено, а управління підприємством здійснюється засновником юрособи. Якщо ж раніше у юрособи не директор був відповідальний за ведення бухобліку, то заяву за формою № 1-ОПП треба буде однозначно подавати.