В первую очередь обратите внимание на следующее. Часто электронная подпись директора находится у бухгалтера юрлица. И есть искушение дальше продолжать ей пользоваться, будто ничего не случилось. Но так делать нельзя. Это компрометация подписи! К тому же исчезновение директора могут выявить. А здесь уже существует риск признания отчетности, подписанной в этот период, неподанной.
О тех, кто планирует ставить подписи директора в его отсутствие на всех необходимых документах, мы вообще не говорим. Ведь это явная подделка документов, за которую предусмотрена уголовная ответственность (ст. 358, 366 УКУ — в зависимости от конкретных обстоятельств). Однако выход из ситуации есть. Все зависит от деталей. Предлагаем рассмотреть несколько возможных вариантов.
Если директор — не участник…
И есть заместитель. Понятно, что это самый простой вариант. В случае исчезновения директора именно заместитель может исполнять его обязанности. Желательно, чтобы такой заместитель был внесен в ЕГР* как лицо, которое имеет право осуществлять действия от имени юрлица (в том числе подписывать договоры) без доверенности. О том, как внести данные об этом лице, читайте в статье «Директора мобилизуют: как подготовиться?» // «Налоги & бухучет», 2024, № 51.
Также право заместителя управлять юрлицом стоит закрепить в уставе. Иначе может понадобиться доверенность, потому что сделку от имени юрлица может подписать лицо, уполномоченное уставом, доверенностью, законом или другими актами гражданского законодательства (ч. 2 ст. 207 ГКУ).
И заместителя нет. Можно предложить два варианта:
1) возложить обязанности по управлению юрлицом непосредственно на участника/собственника (см. детали в статье «Учредитель вместо директора: можно или нет?» // «Налоги & бухучет», 2024, № 51);
2) временно отстранить директора от выполнения его обязанностей и назначить временного исполняющего обязанности. Такое право предусмотрено в ч. 3 ст. 99 ГКУ. В отношении ООО также можно руководствоваться ч. 13 ст. 39 Закона об ООО*: единоличный исполнительный орган или председатель коллегиального исполнительного органа может быть временно отстранен от выполнения своих полномочий, но только путем избрания нового кандидата. Также отдельные положения и правила в отношении отстранения могут предусматриваться в уставе юрлица. Поэтому считаемся еще и с этим документом.
А вот передача обязанностей директора через приказ и/или доверенность в отсутствие руководителя юрлица фактически невозможна, поскольку процедура требует его подписей (см. подробнее в статье «Директора мобилизуют: как подготовиться?» // «Налоги & бухучет», 2024, № 51).
В отношении отстранения стоит обратить внимание на следующее.
1. Отстранение не означает автоматического увольнения. К аналогичным выводам приходит Большая Палата ВС в постановлении от 10.09.2019 по делу № 921/36/18. Решение касается акционерных обществ. Но, считаем, подход должен быть таким же. Более того, эта правовая позиция применяется в контексте не только АО (см., например, постановление ВС от 12.08.2020 по делу № 761/35974/19).
Увольнение по п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗоТ (прекращение полномочий должностных лиц) возможно, но это дорого. Потому что придется заплатить выходное пособие в размере не меньше шестимесячного среднего заработка (ч. 1 ст. 44 КЗоТ).
2. Общее собрание может принять решение об устранении директора от выполнения им полномочий на любых основаниях и в любое время, если конкретные условия не предусмотрены в уставе. Об этом речь идет и в уже упомянутом постановлении Большой Палаты ВС по делу № 921/36/18. Но иногда Верховный Суд указывает, что отстранение возможно, когда речь идет о нарушении директором тех или иных положений законодательства и/или устава юрлица (см., например, постановление ВС от 13.03.2024 по делу № 906/304/23, в деле речь шла об увольнении директора, однако, судя по формулировкам в решении, похожий подход и к отстранению).
3. Отстранение от должности директора не сопоставимо с отстранением от должности, предусмотренным ст. 46 КЗоТ (см. решение КСУ от 12.01.2010 № 1-рп/2010).
4. После отстранения от должности директора, учредителя (или кого-либо другого, кто может заменить руководителя) нужно внести как директора в ЕГР. Процедура похожа с изменением директора (см. в «Налоги & бухучет», 2023, № 71).
Обратите внимание: если мы не увольняем директора на основании п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗоТ, то отстранение, с «трудовой» точки зрения, следует оформить. Это может быть:
— простой (ВС в уже упоминавшемся решении признал такую ситуацию потерей организационной возможности выполнять свои трудовые функции);
— предложение работнику другой должности (что в наших условиях невозможно);
— приостановка действия трудового договора (ст. 13 Закона Украины «Об организации трудовых отношений в условиях военного положения» от 15.03.2022 № 2136-IX). Хотя выглядит это немного спорно (с учетом позиции ВС об отстранении по причине нарушения норм законодательства или устава), потому что в отмеченной норме указано, что такая приостановка не может использоваться в качестве наказания.
Также можно обойтись без отстранения директора. В этой ситуации учредителя можно просто внести в ЕГР как подписанта. Также в полномочия такого подписанта с помощью устава можно передать все полномочия директора.
А вот сразу увольнять директора за прогул (п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗоТ) не советуем. Ведь прогул — это отсутствие на работе без уважительных причин. Перед таким увольнением у него нужно отобрать объяснение. Иначе увольнение считается неправомерным. Поэтому пока директор где-то гуляет, лучше собирать доказательства его отсутствия. Как только он появится, у вас возникнет возможность его уволить по п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗоТ.
Если директор — участник (собственник)…
И в обществе есть другие участники (собственники). Если у других участников (собственников) доля в уставном капитале больше 50 %, то они могут пойти по пути, который мы описали для ситуации с директором-«неучастником» и отсутствием заместителя.
И у директора есть заместитель. Здесь все вроде бы понятно. Текущие проблемы можно решать. Не забываем о необходимых оформительских нюансах, которые мы описали в ситуации, когда у директора есть заместитель.
И он единственный, а заместителя нет. Это самая сложная ситуация. Ведь если единственный участник отсутствует, то принятие решений, которые мы описали выше, невозможно. Ликвидировать предприятие также нельзя. И сбросить на новое юрлицо активы так же не получится (потому что все завязано на решениях участника/собственника).
Единственный вариант: когда об исчезнувшем директоре не слышно уже больше года. Тогда можно попробовать пройти процедуру признания физлица исчезнувшей без вести (ст. 43 ГКУ).
Так, физическое лицо может признаваться судом исчезнувшим без вести, если в течение одного года в месте его постоянного проживания нет сведений о месте его пребывания. Признание исчезнувшим без вести проводится через суд.
После получения решения суда нотариус по последнему месту проживания исчезнувшего без вести устанавливает над имуществом такого физлица опеку (ч. 1 ст. 44 ГКУ).
Опекун, в частности, управляет имуществом исчезнувшего в его интересах (ч. 3 ст. 44 ГКУ). Поэтому считаем, что опекун в состоянии выполнять права и обязанности участника общества
Также существует механизм признания физлица исчезнувшим без вести при особых обстоятельствах (ст. 4 Закона Украины «О правовом статусе лиц, исчезнувших без вести при особых обстоятельствах» от 12.07.2018 № 2505-VIII, далее — Закон № 2505). В частности, речь идет о лицах, которые исчезли без вести в связи с вооруженным конфликтом, военными действиями, временной оккупацией части территории Украины, чрезвычайными ситуациями природного или техногенного характера.
Для того, чтобы физлицо получило такой статус, следует подать соответствующее заявление о розыске такого лица в Нацполицию. Это могут сделать не только родственники, но и любое другое лицо, которому стало известно об исчезновении (ч. 1 ст. 18 Закона № 2505). Дальше информация об исчезнувшем вносится в специальный реестр. Именно с этого момента физлицо считается исчезнувшим без вести при особых обстоятельствах и над имуществом такого лица так же может устанавливаться опека (ч. 2 ст. 8 Закона № 2505). Однако этот статус достаточно спорный. Иногда нотариусы не особо хотят устанавливать опеку над имуществом такого лица.
А в завершение помните: ответственность лично на бухгалтера возлагается только на основании КУоАП (админответственность) и УКУ (уголовная). При этом обязательный элемент — вина. А в нашей ситуации о ней говорить не приходится.
Санкции, установленные, например, в НКУ, налагаются на предприятие и должны взиматься только за счет имущества этого предприятия.
Кроме того, на период военного положения плательщик освобождается от ответственности в случае невозможности выполнения налоговых обязанностей (п.п. 69.1 подразд. 10 разд. ХХ НКУ). А, в частности, отсутствие единственного участника (собственника), который является еще и лицом, ответственным за ведение бухучета, уплату налогов и др., является основанием для такой невозможности (см. п.п. 4 п. 1 разд. ІІ Порядка подтверждения возможности или невозможности выполнения плательщиком налогов обязанностей.., утвержденного приказом Минфина от 29.07.2022 № 225). Подробно о подтверждении механизма невозможности выполнения налоговых обязанностей читайте в «Налоги & бухучет», 2023, № 51.
Выводы
- Если директор не выходит на связь, а у бухгалтера есть его электронная подпись, то не рекомендуем ее использовать, как и подписывать за него бумажные документы.
- Алгоритм действий зависит от конкретных обстоятельств: есть ли у директора заместитель, является ли он участником (собственником) юрлица.
- Не советуем спешить с увольнением исчезнувшего директора, особенно за прогул. Такое увольнение, скорее всего, не будет отвечать требованиям трудового законодательства.
- Самая сложная ситуация: исчезнувший директор является единственным участником. Решить эту ситуацию можно разве что через признание его исчезнувшим без вести.
