Особенности ТДНВ
ТДНВ, в отличие от обычного трудового договора, предусматривает, что работодатель:
— самостоятельно определяет необходимость и время привлечения работника к работе, а также объем такой работы;
— устанавливает (по согласованию с работником) режим работы и продолжительность рабочего времени, необходимого для выполнения такой работы (в предусмотренный трудовым договором срок). Конечно, с соблюдением требований трудового законодательства в отношении продолжительности рабочего времени и времени отдыха.
В связи с этим в ТДНВ обязательно указывают, в частности, информацию об интервалах, во время которых от работника могут требовать работать (так называемые «базовые» часы и «базовые» дни).
Когда именно устанавливать такие часы и в какие дни — решать работодателю. Главное — не превышать максимальные нормы.
Напомним, что количество базовых часов, во время которых от работника могут требовать работать, не может превышать 40 часов в неделю, а количество базовых дней — 6 дней в неделю (ч. 7 ст. 211 КЗоТ).
А значит, это может быть как 5 дней в неделю по 8 часов в день (в целом 40 часов), так и 6 дней в неделю по 2 часа в день (в целом 12 часов). Здесь может быть много вариантов.
Но! Это еще не означает, что работодатель не может привлечь к работе работника в другое время — вне пределов базовых дней и часов. Может, но с учетом следующего.
Работник имеет право отказаться от выполнения работы, если:
— либо работодатель будет требовать ее выполнения вне пределов базовых дней и часов;
— либо уведомление о наличии работы пришло с нарушением минимальных сроков, определенных ТДНВ (способ и минимальный срок уведомления работника о работе обязательно прописывается в ТДНВ).
То есть возможность привлечения работника к работе вне пределов базовых дней и часов будет зависеть от согласия работника выполнять работу в такое время и вовремя ли он получит уведомление о такой работе от работодателя.
Подробнее об особенностях заключения ТДНВ смотрите в статье «Договор с нефиксированным рабочим временем: берем работника на замену» // «Оплата труда», 2023, № 19 (ср. ).
ТДНВ предусматривает и отличия в оплате труда. Как правило, работникам с нефиксированным рабочим временем начисляют и выплачивают зарплату в общем порядке. То есть оплата труда таким работникам осуществляется за фактически отработанное время.
В то же время если в течение месяца у работодателя не возникло потребности в привлечении работника к работе или он отработал менее 32 часов в месяц, работодатель обязан учесть минимальную гарантию, предусмотренную ст. 211 КЗоТ.
А именно: если работник в течение месяца выполнял работу менее 32 часов, ему должна быть выплачена зарплата не менее чем за 32 часа рабочего времени в соответствии с условиями оплаты труда, определенными трудовым договором.
Подробности — в статье «Договор с нефиксированным рабочим временем: оплата труда» // «Оплата труда», 2023, № 19.
Как при таких условиях рассчитать работнику отпускные? Разберемся далее.
Считаем отпускные
Расчет среднего заработка для определения суммы отпускных проводим в соответствии с требованиями Порядка № 100*.
* Порядок исчисления средней заработной платы, утвержденный постановлением КМУ от 08.02.95 № 100.
В соответствии с этим документом в общем случае отпускную среднедневную зарплату исчисляем исходя из выплат за последние 12 календарных месяцев работы, предшествующих месяцу, в котором работник идет в отпуск (п. 2 Порядка № 100).
В то же время из расчетного периода исключаем:
а) праздничные и нерабочие дни (п. 7 Порядка № 100).
Напомним: в период действия военного положения нормы ст. 73 КЗоТ не применяются (ч. 6 ст. 6 Закона № 2136*). Поэтому праздничные и нерабочие дни, предусмотренные ст. 73 КЗоТ, являются обычными днями (рабочими или выходными в соответствии с графиком работы работника). А потому исключать их из расчетного периода не нужно;
б) время, в течение которого работник согласно законодательству не работал и за ним не сохранялся заработок или сохранялся частично (абз. 7 п. 2 Порядка № 100);
в) время, за которое отсутствуют данные о начисленной зарплате работника вследствие проведения боевых действий во время действия военного положения (абз. 7 п. 2 Порядка № 100).
Обратите внимание, что у работника с нефиксированным рабочим временем в течение недели могут быть дни, когда работодатель не будет привлекать его к работе. Исключать ли такие неотработанные дни из расчета отпускных? Нет, не исключать. Ведь это не предусмотрено Порядком № 100.
Минэкономики в свое время сделало лишь одно исключение — позволило уменьшать общее количество дней расчетного периода на количество неотработанных рабочих дней, только когда работнику установлена неполная рабочая неделя по инициативе работодателя (см. письмо Минэкономики от 01.04.2021 № 4711-06/19889-07 // «Налоги & бухучет», 2021, № 31).
Однако ТДНВ — другое дело. По условиям этого договора режим работы и продолжительность рабочего времени, необходимого для выполнения такой работы, работодатель устанавливает по согласованию с работником. А потому нельзя говорить, что работник с нефиксированным рабочим временем выполняет работу в предусмотренном для него режиме по желанию работодателя.
Соответственно
дни, когда работодатель не привлекает работника с нефиксированным рабочим временем к работе, исключать из расчета отпускных нельзя
Однако при расчете отпускных работнику с нефиксированным рабочим временем может возникнуть и другой вопрос — как определить количество дней, которые будут участвовать в расчете отпускных, если работник в течение месяца отработал менее 32 рабочих часов, в то же время зарплата за такой месяц ему была начислена за 32 рабочих часа (сработала гарантия, предусмотренная ст. 211 КЗоТ)?
С таким вопросом мы обратились к Минэкономики. И вот что ответили специалисты этого ведомства. В письме от 27.11.2023 № 4707-05/64641-09 (полный текст письма вы найдете в конце статьи) они отметили, что месяц, в течение которого работник отработал менее 32 рабочих часов, но был оплачен исходя из 32 рабочих часов, считается отработанным полностью. А значит, все календарные дни такого месяца должны участвовать в расчете отпускных.
Как это работает, рассмотрим на примере.
Пример
Работник, с которым заключен ТДНВ, идет в ежегодный отпуск с 15.01.2024 на 14 календарных дней. Как рассчитать сумму отпускных, если:
— базовыми днями для такого работника являются понедельник, среда и пятница, а базовыми часами — с 9:00 до 16:00;
— в декабре 2023 года работник отработал только 12 часов. За такой месяц ему начислены зарплата за фактически отработанные часы (1230,72 грн) и доплата в размере оплаты за 20 часов рабочего времени (2051,20 грн);
— с января по ноябрь 2023 года работник работал в базовые дни и часы, предусмотренные ТДНВ. Зарплата, начисленная за этот период, составляет 88000 грн?
Расчетный период работника: январь — декабрь 2023 года (365 календарных дней).
Заметьте, что из расчетного периода НЕ исключаем дни недели, не отработанные работником из-за графика, установленного в ТДНВ. То есть все вторники и четверги, приходящиеся на расчетный период, будут участвовать в расчете отпускной среднедневной зарплаты нашего работника.
В декабре 2023 года работник отработал только 12 часов. Однако зарплата ему была начислена как за 32 часа рабочего времени. Следовательно, считаем, что такой месяц отработан полностью. Соответственно все календарные дни такого месяца (31 к. дн.) также будут участвовать в расчете отпускных.
Общая сумма зарплаты, начисленной работнику в расчетном периоде, составляет:
88000 + (1230,72 + 2051,20) = 91281,92 грн.
Среднедневная зарплата для оплаты дней отпуска:
91281,92 : 365 = 250,09 грн.
Общая сумма отпускных равна:
250,09 × 14 = 3501,26 грн.
Выводы
- При расчете отпускных для работника с нефиксированным рабочим временем дни недели, не отработанные им из-за графика работы, предусмотренного ТДНВ, не исключаются из расчетного периода.
- Если в течение месяца работник отработал менее 32 часов, при этом зарплата за такой месяц была начислена исходя из 32 часов рабочего времени, в расчет отпускных попадают все календарные дни такого месяца.
