Чому виникла проблема закупівлі природного газу
У той час як у більшості представників бухгалтерської спільноти розпочався період літніх відпусток, для установ — споживачів природного газу якраз настала гаряча літня робота. Причиною цього стала вже звична ситуація для сфери держзакупівель, а саме: неузгодженість між певними нормативно-правовими актами з питання укладання замовниками договору про закупівлю природного газу.
Так, у травні — червні цього року замовники отримали від постачальників газу листи з повідомленням про те, що з 1 липня 2015 року укладені договори про закупівлю будуть розірвані. Також постачальники повідомляли про необхідність укладення нових договорів з новоствореними газопостачальними підприємствами. Про те, як діяти саме в такій ситуації, ми розповідали нашим читачам у матеріалі «Змінився газопостачальник: чи необхідно укладати новий договір» (див. «Бюджетна бухгалтерія», 2015, № 25, с. 31).
Здавалося б, не повинно виникнути жодних проблем: розірвали один договір — уклали інший (за необхідності провели процедуру закупівлі). Але як виявилося, проблема полягає в тому, що постачальники природного газу вимагають від замовників укладати договір про закупівлю природного газу лише згідно з типовою формою, оскільки Законом № передбачено, що такі правовідносини встановлюються на підставі Типового договору.
При цьому проекти таких договорів, які отримали замовники, містять інформацію про те, що договір має бути трьохстороннім.
Звичайно, у замовників виникли запитання: що у такому випадку буде предметом закупівлі? Чи взагалі необхідно проводити процедуру закупівлі? За якою саме процедурою здійснювати таку закупівлю? Які організації будуть учасниками такої процедури? Як правильно укласти договір про закупівлю та як оплатити закупівлю газу за період його постачання без укладеного договору? Чи варто оприлюднювати інформацію про розірвання попереднього договору? Як бачимо, не такий вже й маленький перелік питань постав перед замовниками.
Цілком зрозуміло, що самостійно знайти відповіді на них замовникам було досить складно. Тому органи, уповноважені надавати роз’яснення щодо сфери енергетики та комунальних послуг (НКРЕКП) і сфери державних закупівель (Мінекономрозвитку), висловили свою думку з цих проблемних питань. Саме про це свідчать листи НКРЕКП від 09.07.2015 р. № 6697/16/61-15 (див. с. 14) та Мінекономрозвитку від 16.07.2015 р. № 3303-05/23226-06 (див. с. 12).
Тож давайте разом проаналізуємо питання щодо закупівлі природного газу, а також узагальнимо існуючу інформацію із зазначеної проблематики та надамо відповіді на актуальні запитання.
Щодо предмета закупівлі
Законом № 1197, який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади, передбачено:
предмет закупівлі — це товари, роботи чи послуги, які закуповуються замовником у межах єдиної процедури закупівлі, на які учасникам дозволяється подавати пропозиції конкурсних торгів (кваліфікаційні, цінові пропозиції) або пропозиції на переговорах (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Водночас згідно з термінологією Типового договору природний газ (природний газ, нафтовий (попутний) газ, газ (метан) вугільних родовищ та газ сланцевих товщ) — це корисна копалина, яка є сумішшю вуглеводнів та невуглеводневих компонентів, перебуває у газоподібному стані за стандартних умов (тиск — 760 мм ртутного стовпчика і температура — 20 градусів за Цельсієм) і є товарною продукцією. Отже, газ — це товар.
При цьому згідно з п. 27 ч. 1 ст. 1 Закону № 1197 товари — це продукція, об’єкти будь-якого виду та призначення, у тому числі сировина, вироби, устаткування, технології, предмети у твердому, рідкому і газоподібному станах, а також послуги, пов’язані з постачанням товарів, якщо вартість таких послуг не перевищує вартості самих товарів.
Як зазначено в Законі № 1197, предмет закупівлі замовник має визначати в порядку, встановленому Уповноваженим органом з питань державних закупівель.
Так, згідно з п. 2.5 Порядку визначення предмета закупівлі, затвердженого наказом Мінекономіки від 26.07.2010 р. № 921, у разі якщо при здійсненні замовником закупівлі товарів передбачається також закупівля послуги (послуг), пов’язаної з поставкою товару (зокрема послуги з транспортування, установки, монтажу, наладки, інсталяції програмного забезпечення, навчання персоналу тощо), предметом закупівлі в такому разі є товари за умови, що вартість такої послуги (таких послуг) не перевищує вартості самих товарів.
Таким чином, при здійсненні закупівлі природного газу предметом закупівлі буде товар (якщо вартість послуг з транспортування газу не перевищуватиме вартості самого газу).
При цьому згідно з Типовим договором замовник (споживач) оплачує постачальнику вартість газу (товару) і наданих послуг з його постачання, транспортування та розподілу на поточний рахунок постачальника.
Чи проводити процедуру закупівлі природного газу
Державна закупівля — це придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, визначеному Законом № 1197. При цьому вартісною межею застосування цього Закону для закупівлі товарів є їх очікувана вартість, яка дорівнює або перевищує 100 тис. грн. (без урахування ПДВ).
Таким чином, залежно від суми коштів, яка залишиться в замовника за невиконаними зобов’язаннями за розірваним попереднім договором про закупівлю природного газу, замовник має прийняти рішення про необхідність проведення нової процедури закупівлі. Так, якщо сума коштів менша 100 тис. грн. (без урахування ПДВ), то замовник не застосовує Закон № 1197 і не проводить процедуру закупівлі. У такому випадку бюджетна установа укладає новий договір з новоствореним газопостачальним підприємством без проведення торгів.
Якщо ж сума коштів для укладання нового договору про закупівлю природного газу дорівнює або перевищує 100 тис. грн. (без урахування ПДВ), то замовник має провести відповідну процедуру закупівлі згідно із Законом № 1197. А от про те, яку саме процедуру закупівлі необхідно провести, поговоримо далі.
Яка процедура закупівлі та хто її учасники
Як передбачено ч. 1 ст. 6 Закону № 2467, діяльність, яка пов’язана з постачанням природного газу за регульованим тарифом, провадиться за умови отримання відповідної ліцензії.
Увага! Постановою НКРЕКП про видачу відповідної ліцензії по кожному постачальнику затверджується територія провадження господарської діяльності з постачання природного газу за регульованим тарифом із зазначенням переліку адміністративно-територіальних одиниць.
Варто зазначити: реалізація природного газу для задоволення потреб установ та організацій, що фінансуються з державного і місцевих бюджетів, здійснюється суб’єктами господарювання, які мають ліцензію на постачання природного газу за регульованим тарифом (п.п. 2 п. 2 постанови КМУ «Про забезпечення споживачів природним газом» від 27.12.2001 р. № 1729).
Разом з тим п. 3.1 Ліцензійних умов провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом, затверджених постановою НКРЕКП від 12.01.2015 р. № 9, передбачено, що ліцензіат повинен, зокрема, провадити ліцензовану діяльність лише на території ліцензованої діяльності, затвердженій НКРЕКП.
Довідка. Територія ліцензованої діяльності — це територія адміністративно-територіальної одиниці, де знаходяться споживачі, які включені до абонентської бази споживачів природного газу.
Тепер щодо вибору процедури закупівлі. Як передбачено п. 2 ч. 2 ст. 39 Закону № 1197, переговорна процедура закупівлі застосовується замовником як виняток у разі відсутності конкуренції (у тому числі з технічних причин) на відповідному ринку, унаслідок чого договір про закупівлю може бути укладено лише з одним постачальником, за відсутності при цьому альтернативи.
Отже, з огляду на те, що на кожній окремій території провадження господарської діяльності з постачання природного газу за регульованим тарифом діє лише один постачальник, з яким споживачі (замовники) можуть укласти договір на постачання природного газу за регульованим тарифом, то у замовника є право застосувати для закупівлі природного газу переговорну процедуру закупівлі. До речі, саме на застосуванні цієї процедури закупівлі акцентує увагу Мінекономрозвитку.
Але нагадаємо: у замовника мають бути документи, що підтверджують наявність зазначених підстав для застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема факту відсутності конкуренції.
Відповідно до Типового договору договір укладається між трьома суб’єктами ринку природного газу:
— постачальником природного газу за регульованим тарифом;
— газорозподільним/газотранспортним підприємством;
— споживачем природного газу (юридична особа / фізична особа — підприємець) — замовником.
Водночас пп. 1.1 і 1.3 Типового договору передбачено, що постачальник постачає природний газ споживачеві в обсягах і порядку, передбачених договором для забезпечення потреб споживача, а споживач оплачує постачальнику вартість газу і наданих послуг у розмірах, строках, порядку та на умовах, передбачених договором.
З огляду на це, замовник — бюджетна установа проводить переговори саме з газопостачальною організацією як учасником процедури закупівлі. За результатами таких переговорів сторони складають протокол у довільній формі. Водночас результати проведених переговорів з учасником комітет з конкурсних торгів замовника має оформити у вигляді протоколу засідання комітету (також складають у довільній формі).
Зверніть увагу: наказом № 1106 затверджено форму Інформації про застосування переговорної процедури закупівлі (тобто оголошення про проведення процедури закупівлі) та Обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, в якому, крім умови її застосування, замовник має зазначити інформацію про експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі.
Протягом 3 робочих днів з моменту прийняття рішення про застосування переговорної процедури замовник оприлюднює таку інформацію на веб-порталі.
Особливості укладання та виконання договору про закупівлю
Пунктом 4 ч. 1 ст. 1 Закону № 1197 передбачено, що договір про закупівлю — це договір, який укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Водночас у ст. 40 Закону № 1197 визначено, що договір про закупівлю укладають у письмовій формі відповідно до положень ЦКУ та ГКУ з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Згідно зі ст. 184 ГКУ укладення господарських договорів на основі типових договорів має здійснюватися з додержанням умов, передбачених ст. 179 цього Кодексу, не інакше як шляхом викладення договору у вигляді єдиного документа, оформленого згідно з вимогами ст. 181 цього Кодексу та відповідно до правил, установлених нормативно-правовими актами щодо застосування типового договору.
Як було зазначено вище, у сфері закупівель природного газу визначальним є затверджений Типовий договір. А отже, замовники укладають договір про закупівлю на підставі такого Типового договору.
Зверніть увагу: положення ч. 5 ст. 40 Закону № 1197, якими передбачено неможливість укладання договору, умови якого б відрізнялися від змісту пропозиції учасника, не поширюються на таку процедуру закупівлі, як переговорна. Тож у разі необхідності в уточненні певних умов договору замовник може провести додаткові переговори з учасником переговорної процедури навіть після оприлюднення інформації про застосування переговорної процедури закупівлі й до акцепту пропозиції учасника.
Зауважимо, що замовник має право укласти договір про закупівлю з постачальником газу за результатами застосування переговорної процедури закупівлі у строк не раніше ніж через 10 календарних днів із дня оприлюднення на веб-порталі Мінекономрозвитку повідомлення про акцепт пропозиції за результатами застосування переговорної процедури закупівлі. Будь-яких винятків щодо скорочення зазначеного строку для закупівлі природного газу (окрім нагальної потреби у випадках, передбачених п. 3. ч. 3 ст. 39 Закону № 1197) немає.
Водночас нагадаємо: Законом № 1197 не визначено кінцевого строку укладання договору про закупівлю у разі проведення переговорної процедури закупівлі.
При цьому не забуваймо, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов’язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ч. 5 ст. 40 Закону № 1197. Перелік випадків, коли замовники мають право змінити істотні умови договору, та пояснення щодо застосування кожного з них наведено у роз’ясненні Мінекономрозвитку від 07.04.2015 р. № 3302-05/11398-07 (див. «Бюджетна бухгалтерія», 2015, № 17). Про те, як діяти замовникам в умовах постійної зміни цін на товари, роботи та послуги, а також практичні рішення щодо кожної ситуації ви можете знайти в матеріалі «Здійснюємо закупівлі в умовах коливання цін» (див. «Бюджетна бухгалтерія», 2015, № 14).(ср. )
Як оплатити закупівлю газу за період його постачання до укладання договору
Зауважимо, що утворені в результаті відокремлення діяльності з розподілу та постачання природного газу газопостачальні підприємства отримали в НКРЕКП ліцензії на право провадження господарської діяльності з постачання природного газу, газу (метану) вугільних родовищ за регульованим тарифом з 1 липня цього року.
Разом з тим далеко не всі замовники встигли укласти до 01.07.2015 р. договори з новоствореними газопостачальниками. А якщо бути відвертими, то, напевно, деякі тільки в середині липня розпочали проводити процедуру закупівлі. Отже, маємо ситуацію, коли товар (тобто природний газ) постачався замовнику, а правовідносини між сторонами певний час були належним чином не оформлені шляхом укладання письмового договору.
Чи існує вихід із такої ситуації? Так. Вирішення цієї проблеми запропонувало Мінекономрозвитку у своєму листі, що коментується.
Для цього давайте звернемось до положень ЦКУ. Так, у ч. 3 ст. 631 цього Кодексу передбачено: сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.
Отже, на підставі ч. 3 ст. 631 ЦКУ замовник має право у договорі про закупівлю, укладеному за результатами проведення переговорної процедури, зазначити, що його умови застосовуються до відносин між сторонами, які виникли до укладення цього договору.
Оприлюднення інформації щодо попереднього договору
Згідно з ч. 1 ст. 10 Закону № 1197 замовник безоплатно подає для оприлюднення звіт про виконання договору. Це необхідно зробити протягом 3 робочих днів із дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання.
Довідка. Форма звіту про виконання договору та Інструкції щодо його заповнення затверджені наказом № 1106.
Отже, у разі розірвання замовником попереднього договору про закупівлю він подає для оприлюднення вищезазначений звіт.
Але майте на увазі: після закінчення строку дії новоукладеного договору закупівлі природного газу, або його виконання, або розірвання замовнику варто подати звіт уже стосовно цього нового договору. Термін подання такого звіту той самий — протягом 3 робочих днів із дня закінчення строку дії договору, виконання договору або його розірвання.
Нормативні документи
ЦКУ — Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV.
ГКУ — Господарський кодекс України від 16.01.2003 р. № 436-IV.
Закон № 1197 — Закон України «Про здійснення державних закупівель» від 10.04.2015 р. № 1197.
Закон № 2467 — Закон України «Про засади функціонування ринку природного газу» від 08.07.2010 р. № 2467-VI.
Типовий договір — Типовий договір на постачання природного газу за регульованим тарифом, затверджений постановою НКРЕКП від 22.01.2015 р. № 35.
Наказ № 1106 — наказ Мінекономрозвитку «Про затвердження форм документів у сфері державних закупівель» від 15.09.2014 р. № 1106.
