Вичерпний перелік кваліфікаційних критеріїв установлений у ст. 16 Закону № 922, відповідно до якої замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
• наявність обладнання та матеріально-технічної бази;
• наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
• наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
У разі проведення замовником відкритих торгів визначені ним кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації, а у разі застосування переговорної процедури закупівлі — у запрошенні на переговори.
При проведенні відкритих торгів документи на підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям учасники завантажують в електронному вигляді у складі тендерної пропозиції через авторизований електронний майданчик до системи електронних закупівель, а при проведенні переговорної процедури — надають замовнику в паперовому вигляді під час проведення переговорів.
Зазначимо, що Закон № 922 не містить вимог до способу документального підтвердження відповідності учасників кваліфікаційним критеріям. Тому такий момент на практиці може призводити до маніпуляцій як з боку замовників, так і до безпідставних оскаржень умов торгів з боку учасників. Тож у цьому матеріалі розберемося в тонкощах із зазначеного питання, а саме яким чином на практиці правильно визначити спосіб документального підтвердження кваліфікаційних критеріїв.
Розпочнемо з роз’яснення Мінекономрозвитку № 3302-06/3812-06 від 07.02.2017 р. (див. «Бюджетна бухгалтерія», 2017, № 17-18): замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені ст. 16 Закону № 922, та указує у тендерній документації інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям.
Водночас Мінекономрозвитку як Уповноважений орган з питань закупівель акцентує увагу на тому, що тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників (ч. 4 ст. 22 Закону № 922).
Резюмуючи зазначене вище, Мінекономрозвитку роз’яснює: замовники самостійно визначають перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність кваліфікаційним вимогам, виходячи із специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель та з дотриманням законодавства загалом.
Нагадаємо, що до зазначених принципів віднесено, такі як:
• добросовісна конкуренція серед учасників;
• максимальна економія та ефективність;
• відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель;
• недискримінація учасників;
• об’єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій;
• запобігання корупційним діям і зловживанням.
Таким чином, якщо особа, яка має намір прийняти участь у торгах, вважає положення тендерної документації, у тому числі вимоги замовника щодо способу документального підтвердження учасником кваліфікаційних критеріїв, такими, що суперечать законодавству або обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації, така особа може:
1) звернутися до замовника за роз’ясненнями щодо тендерної документації та/або з пропозицією щодо внесення змін до неї (ч. 1 ст. 23 Закону № 922);
2) оскаржити положення тендерної документації до органу оскарження — постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України (ст. 18 Закону № 922).
Далі детально розглянемо кожен із критеріїв, визначений ст. 16 Закону № 922. Також наведемо приклади, яким саме чином замовникам у тендерній документації або в запрошенні на переговори визначити спосіб їх документального підтвердження. При цьому, пам’ятаючи про те, що, з одного боку, мета замовника — отримати надійного постачальника товару/виконавця послуг/робіт, а з іншого — не потрапити в халепу процедур оскаржень та перевірок.
1 критерій — наявність обладнання та матеріальна-технічна база
Основне, про що необхідно пам’ятати замовникам, є те, що обладнання та матеріально-технічна база може бути в учасників як власна, так і перебувати на правах оренди, або якщо предмет закупівлі, наприклад, передбачає доставку товару, в такому разі в учасника може бути укладений договір з транспортною компанією на надання транспортних послуг.
Наприклад, при закупівлі бензину та/або дизельного палива наливом замовники можуть визначити документальне підтвердження наявності у учасників обладнання та матеріально-технічної бази. Визначимо, як замовнику правильно зазначити такі вимоги.
| Для документального підтвердження обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для здійснення постачання товару наливом, що є предметом закупівлі (крім спеціалізованого автотранспорту для перевезення нафтопродуктів): | |
| 1) довідку, складену учасником за нижченаведеною формою 1 | |
| для документального підтвердження наявності в учасника матеріально-технічної бази: 2) копію (копії) документа (документів), що підтверджує право власності учасника на нерухомість та/або копію (копії) договору (договорів) оренди | |
| для документального підтвердження наявності в учасника обладнання: 3) копію (копії) документа (документів), що підтверджує право власності та/або користування, та/або залучення: копії (копій) договору (договорів) купівлі-продажу, та/або копії актів введення в експлуатацію, та/або копію (копії) накладної (накладних) на придбання товару, та/або копію (копії) договору (договорів) оренди, та/або копію договору про співпрацю, та/або копію договору користування тощо | |
| Для документального підтвердження наявності спеціалізованого автотранспорту, необхідного для здійснення постачання товару наливом, що є предметом закупівлі: | |
| 1) довідку про наявність спеціальних автомобілів для перевезення нафтопродуктів, складену учасником за нижченаведеною формою 2 (подається у разі, якщо спеціальні автомобілі є власними або орендованими) | |
| 1.1) копію (копії) свідоцтва (свідоцтв) про реєстрацію транспортних засобів (спеціальних автомобілів) | якщо є власними |
| 1.2) копію (копії) договору (договорів) оренди спеціальних автомобілів для перевезення нафтопродуктів | якщо орендуються |
| 2) довідку про наявність в учасника укладеного договору (договорів) щодо надання послуг з перевезення нафтопродуктів спеціальними автомобілями перевізника, складену учасником за нижченаведеною формою 3 (подається у разі, якщо перевезення нафтопродуктів забезпечується учасником шляхом укладення договору з підприємством, що спеціалізується на таких перевезеннях): | |
| 2.1) копію (копії) договору (договорів) щодо надання послуг з перевезення нафтопродуктів спеціальними автомобілями перевізника, зазначеного учасником у довідці за формою 3 | |
| Примітка: 1. Всі копії документів, зазначені у цій таблиці, які надаються учасником у складі його тендерної пропозиції, повинні бути засвідчені підписом уповноваженої особи учасника. 2. Всі договори, зазначені у цій таблиці, копії яких надаються учасником у складі його тендерної пропозиції, повинні бути чинними на дату розкриття тендерної пропозиції та на весь період постачання товару, вказаного в оголошенні про проведення таких відкритих торгів та в тендерній документації (тобто на період до 31.12.2019 р.). В іншому випадку учасник має надати у складі тендерної пропозиції гарантійний лист щодо пролонгації дії такого договору (договорів) зі збереженням визначених у ньому (них) умов до 31.12.2019 р. | |
Зазначимо, що розглянуті приклади документального підтвердження критерію щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази є орієнтовними. Їх можна використовувати як приклади для оформлення документального підтвердження у разі постачання бензину та/або дизельного палива саме наливом, оскільки враховано особливості зазначеного предмета закупівлі.
Крім того, замовники можуть вимагати від учасників надання ними у складі їх тендерних пропозицій шляхом подання:
• або копій вищезазначених підтвердних документів;
• або можуть обмежитись вимогами щодо надання довідок, які містять усю необхідну інформацію про обладнання та матеріально-технічну базу (учасники самостійно визначають форму та обсяг інформації у таких довідках, виходячи із специфіки предмета закупівлі).
У будь-якому разі вимоги замовника не повинні порушувати принципи закупівель, визначені ст. 2 Закону № 922, у тому числі не бути дискримінаційними та обмежувати конкуренцію.
2 критерій — наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід
Зазначений кваліфікаційний критерій замовники визначають, як правило, у тих випадках, коли предмет закупівлі передбачає постачання товару разом з послугами з його монтажу та введення в експлуатацію, надання послуг чи виконання робіт працівниками певної кваліфікації. При цьому такі працівники можуть бути як штатними працівниками учасника, так і залучені учасником на договірних засадах.
Крім того, враховуючи специфіку предмета закупівлі, наприклад його обсяг та строки постачання товарів (надання послуг/виконання робіт), замовники можуть установити вимоги стосовно кількості працівників певної кваліфікації. Але у будь-якому разі такі вимоги замовник повинен обґрунтувати, наприклад, розрахунками, виходячи із норм часу і витрат на оплату праці (у разі їх наявності), сезонністю виконання робіт/надання послуг, наприклад необхідністю надання послуг/виконання робіт у міжопалювальний сезон, тощо.
Залежно від предмета закупівлі способи документального підтвердження цього кваліфікаційного критерію можуть відрізнятися та встановлюються замовниками самостійно. Так, замовники можуть вимагати від учасників надання довідки з урахуванням особливостей предмета закупівлі за формою 4, наведеною нижче, або надання довідки в довільній формі.
Крім того, замовники можуть вимагати надання учасниками у складі їх тендерних пропозицій різних документів, наприклад сертифікатів, дипломів, тощо.
3 критерій — наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору
Зазначимо, що цей критерій, визначений ст. 16 Закону № 922, містить формулювання про досвід виконання аналогічного договору саме в однині, а не в множині. Таким чином, на практиці у замовника можуть виникати справедливі сумніви: а чи має він право вимагати від учасників підтвердження досвіду виконання більше одного аналогічного договору, наприклад двох або трьох. А якої думки дотримуються з цього питання Мінекономрозвитку та АМКУ? Пропонуємо з нею ознайомитися:
| Чи має право замовник для підтвердження досвіду установлювати вимогу про надання учасниками інформації/копій про виконання більше одного аналогічного договору | |
| позиція Уповноваженого органу — Мінекономрозвитку | позиція Органу оскарження — Антимонопольного комітету |
| Консультація на офіційному веб-порталі (відповідь на запит 111/2017) за посиланням: http://www.me.gov.ua/InfoRez/Details?id=fce9e57e-a46c-44bb-83d6-7107a29dc459&lang=uk-UA | Рішення АМКУ за результатами розгляду скарг учасників: https://dozorro.org/amku-practice/shodo-vikonannya-analogichnih-dogovoriv |
| Короткий зміст відповіді: «Ураховуючи викладене, замовник в тендерній документації самостійно встановлює вимогу щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору або аналогічних договорів, виходячи зі специфіки предмета закупівлі, з урахуванням частини третьої статті 5 Закону та дотриманням принципів, закріплених у статті 3 Закону» | За практикою розгляду скарг учасників до АМКУ на дії замовника щодо встановлення в тендерній документації вимоги про виконання більше одного договору, як такі, що обмежують конкуренцію та порушують принципи закупівель, постійно діюча адміністративна колегія АМКУ приймає сторону учасників-скаржників та зобов’язує замовників внести відповідні зміни до тендерної документації, наприклад: • Рішення № 1002-р/пк-пз від 03.03.2017 р.; • Рішення № 1207-р/пк-пз від 14.03.2017 р.; • Рішення № 1279-р/пк-пз від 16.03.2017 р. |
З огляду на думку зазначених органів, при застосуванні такого критерію, як наявність документального підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, рекомендуємо замовникам:
• встановлювати вимогу щодо документально підтвердженого досвіду виконання не менше одного аналогічного договору;
• або ж під час розгляду проекту тендерної документації в протоколі засідання тендерного комітету детально обґрунтовувати встановлення вимоги щодо документально підтвердженого досвіду виконання більше одного аналогічного договору.
Наприклад, при закупівлі складного обладнання разом із супутніми послугами з монтажу та введення його в експлуатацію (за умови, що вартість таких послуг менше вартості самого товару), замовник має навести обґрунтовані підстави для того, щоб вимагати від учасника документальне підтвердження виконання кількох аналогічних договорів (двох-трьох) постачання з монтажем. Крім того, додатково можна встановити вимогу про надання учасником позитивних відгуків від замовників, для яких здійснювалось таке постачання і монтаж.
Але майте на увазі: такий підхід щодо підтвердження виконання учасником більше одного договору не гарантує замовнику відсутність факту оскарження такої вимоги з боку учасників. Як свідчить досвід, учасники все ж таки насамперед звертаються до замовників через систему електронних закупівель за роз’ясненням про встановлення такої вимоги, оскільки оскарження до АМКУ є платним. Тому саме під час надання роз’яснення за таким запитом замовники мають можливість обґрунтувати свою позицію.
Оскільки Закон № 922 не містить визначення терміна «аналогічний договір», то замовникам в тендерній документації варто самим визначити, що в їх розумінні є аналогічним договором, звісно, з дотриманням принципів закупівель.
Наприклад, при здійсненні закупівлі великовантажних мототранспортних засобів (автокран вантажністю 32 т) замовник може визначити, що аналогічним договором є договір, який підтверджує наявність в учасника досвіду постачання будь-якого транспортного засобу або досвіду постачання саме великовантажної техніки.
Наведемо інший приклад щодо встановлення аналогічного договору, визнаний АМКУ дискримінаційним:
| Вимоги замовника, зазначені в тендерній документації | Дії учасника-скаржника | Рішення органу оскарження — АМКУ |
| Зокрема, замовник установив, що аналогічними вважаються договори з учасниками, укладені за результатами конкурсного відбору або якщо інформація про них є в публічному доступі | У скарзі учасник вимагає внести зміни до тендерної документації в частині вилучення дискримінаційної вимоги щодо визначення замовником аналогічного договору | Колегія АМКУ рішенням № 5605-р/пк-пз від 16.08.2017 р. визнала вимоги скаржника обґрунтованими та зобов’язала замовника внести зміни до тендерної документації |
Декілька слів щодо способу документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору. Це може бути як вимога про надання копії договору разом із усіма додатками і змінами до нього, а також документів, які підтверджують його виконання (видаткових накладних, актів наданих послуг або виконаних робіт) та/або довідки, наданої учасником, за формою 5, встановленою замовником у тендерній документації. Така довідка може мати такий вигляд:
У разі встановлення у тендерній документації вимоги про надання учасниками оригіналу/копії аналогічного договору, замовникам доцільно передбачити можливість віднесення частини інформації, викладеної в договорі, до комерційної таємниці.
До такої інформації учасник може віднести, наприклад, ціну за одиницю товару, а вимога в тендерній документації може мати такий вигляд:
«Документи, що мають бути надані учасником для документального підтвердження досвіду виконання аналогічного договору — оригінал або копія не менше 1-го (одного) повністю виконаного аналогічного договору (інформація викладена в договорі, яку учасник на підставі статті 505 Цивільного Кодексу України вважає комерційною таємницею, може бути заретушована учасником торгів) та оригінал або копію (копії) акта (актів) наданих послуг (або видаткових накладних, актів виконаних робіт), що свідчить (свідчать) про виконання договору в повному обсязі. Оскільки учасники мають підтвердити свій досвід виконання аналогічного договору, то в цьому випадку до комерційної таємниці не може бути віднесений предмет договору, його обсяг та склад, визначений у договорі та/або у додатках до нього».
Але не завжди замовник установлює кваліфікаційні критерії та визначає спосіб їх документального підтвердження. Керуючись ч. 3 ст. 16 Закону № 922, замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає спосіб їх документального підтвердження в разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв’язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування. Тому при складанні тендерної документації у зазначених випадках візьміть цей момент до уваги.
Нормативні документи та скорочення
Закон № 922 — Закон України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-VIII.
АМКУ — Антимонопольний комітет України.
