Договір особистого сервітуту для розміщення тимчасової споруди: ризик — благородна справа?

Отримуючи право власності на землю, ви придбаваєте повну свободу дій: можете володіти, користуватися і розпоряджатися земельною ділянкою на власний розсуд, звісно ж, у тих межах, які передбачені законодавством.

Якщо ви захочете зайнятися будівництвом на такій ділянці, вам допоможе наказ Мінрегіонрозвитку, будівництва та ЖКГ «Про затвердження Порядку розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності» від 21.10.2011 р. № 244.

Раніше постановою № 982 був затверджений Порядок розміщення малих архітектурних форм для провадження підприємницької діяльності, який надалі втратив свою чинність.

У зв’язку з прийняттям Закону № 3038 виникла необхідність заповнити відсутні пропуски в правовому регулюванні, що й було зроблено шляхом прийняття нового наказу № 244.

При цьому звертаємо вашу увагу на таке. Постанова № 982 мала рекомендаційний характер для органів місцевого самоврядування (далі — ОМС), про що було зазначено в п. 2 цього акта. Тобто ОМС приймали свої локальні нормативні акти, ґрунтуючись на рекомендаціях цієї постанови. У новому ж наказі № 244 такий пункт відсутній і це свідчить про те, що він є єдиним для всіх.

Важливим моментом, на який також варто звернути увагу, є планований предмет споруди. Виходячи з назви вищезгаданих актів, вже зрозуміло, що перший стосується малих архітектурних форм (далі — МАФ), а другий — тимчасових споруд. Чи є ці слова синонімами або в чому їх відмінність? Розберемося далі.

Отже, раніше ст. 28 Закону № 3038 передбачалося, що мала архітектурна форма — це невелика споруда декоративного, допоміжного чи іншого призначення, що використовується для покращення естетичного вигляду громадських місць і міських об’єктів, організації простору та доповнює композицію будинків, будівель, їх комплексів.

На сьогодні ця частина статті із Закону виключена, тому звернемося до ст. 21 Закону № 2807. Так, нею встановлено, що мала архітектурна форма — це елемент декоративного чи іншого оснащення об’єкта благоустрою.

До малих архітектурних форм належать:

• альтанки, павільйони, навіси;

• паркові арки (аркади) і колони (колонади);

• вуличні вази, вазони і амфори;

• декоративна та ігрова скульптура;

• вуличні меблі (лавки, лави, столи);

• сходи, балюстради;

• паркові містки;

• огорожі, ворота, ґрати;

• інформаційні стенди, дошки, вивіски;

• інші елементи благоустрою, визначені законодавством.

Якщо ж говорити про котельну виходячи з інформації, наданої читачем, то вже з цього, хоча й невичерпного переліку об’єктів МАФ можна зробити висновок про те, що котельна вже ніяк не є об’єктом благоустрою.

Визначення ж тимчасової споруди наведено в ст. 28 Закону № 3038, а саме: тимчасова споруда торговельного, побутового, соціально-культурного чи іншого призначення для провадження підприємницької діяльності — це одноповерхова споруда, що виготовляється з полегшених конструкцій з урахуванням основних вимог до споруд, визначених технічним регламентом будівельних виробів, будівель і споруд, і встановлюється тимчасово, без улаштування фундаменту.

Тому розміщення малих архітектурних форм здійснюється відповідно до Закону № 2807, а розміщення тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності здійснюється в порядку, встановленому наказом № 244.

Однією з головних вимог для тимчасових споруд є відсутність фундаменту.

ДБН В.2.1-10-2009 «Основи та фундаменти споруд» вказує, що фундамент — це частина будівлі чи споруди, переважно підземна, яка сприймає навантаження від споруди і передає їх на природну основу (ґрунт) чи на штучну.

Наскільки можливо спорудити котельну без фундаменту — питання чисто технічне, але виходячи з буквального розуміння вищезгаданої норми будь-які опори під будову — це по своїй суті вже фундамент.

А що робити, якщо у вас немає права власності на землю, на якій ви плануєте розмістити тимчасову споруду? Невже у такому разі вам волею долі передбачено відмовитися від вашого задуму? У жодному разі.

А тепер увага! У наказі № 244 не згадується про необхідність подання якогось документа, який би свідчив про право заявника на землю. Але це не означає, що в ньому немає потреби. Такий документ знадобиться вам при оформленні схеми розміщення тимчасової споруди, зокрема у її формі передбачається, що площа земельної ділянки повинна зазначатися згідно з документами на землекористування. У цьому аспекті попередній Порядок № 982 містив вимогу про поданням документа, що встановлював право на земельну ділянку.

Підтверджує цю позицію й Верховний Суд у постанові у справі № 918/633/16 від 16.05.2018 р., де зазначено, що Порядок розміщення тимчасових споруд визначає механізм, реалізація якого припускає наявність документів на землекористування, і не містить жодних положень щодо правових основ набуття прав на земельні ділянки у зв’язку з розміщенням тимчасових споруд.

Але будемо щирими, адже існує ще й чітко протилежне рішення Верховного Суду. Так, у постанові у справі № 905/1552/16 від 12.06.2018 р. суд указав, що Закон № 3038 і Порядок № 244 не містять юридичних приписів про обов’язкове попереднє або подальше придбання суб’єктами господарювання якихось прав на земельні ділянки, на які вони хочуть установити тимчасову споруду для провадження підприємницької діяльності. Для розміщення тимчасової споруди за наявності відповідного рішення органу місцевого самоврядування земельна ділянка не відводиться, а обов’язок за зазначенням площі земельної ділянки за документами на землекористування стосується тільки тих суб’єктів господарювання, які вже є власниками земельної ділянки. Крім того, на це посилається й Мінрегіонрозвитку, будівництва та ЖКГ у листі від 21.02.2012 р. № 7/14-2737 (ср. ).

Свого часу Держкомзем у листі від 01.12.2009 р. № 21165/17/4-09 надав роз’яснення, згідно з яким суб’єкти господарювання, які не мають необхідних документів, що встановлюють право на землю і бажають розмістити МАФ, можуть скористатися іншим шляхом для здійснення мети, — укласти договір особистого строкового сервітуту. До речі, це було передбачено й у постанові № 982.

Що ж це таке — «сервітут»? І що він означає?

Згідно з ч. 1 ст. 401 КУ право користування чужим майном (чи по-науковому «сервітут») може бути встановлене щодо земельної ділянки, інших природних ресурсів (земельний сервітут) чи іншого нерухомого майна для задоволення потреб інших осіб, які не можуть бути задоволені іншим способом.

Відповідно до ст. 98 ЗКУ право земельного сервітуту — це право власника чи землекористувача земельної ділянки на обмежене платне або безоплатне користування чужою земельною ділянкою (ділянками). Земельні сервітути можуть бути постійними і строковими.

Згідно з ч. 2 ст. 401 ЦКУ сервітут може належати власникові (володарю) сусідньої земельної ділянки, а також іншій, конкретно визначеній особі (особистий сервітут).

Таким чином, відповідно до положень ЦКУ і ЗКУ особистий сервітут є одним з видів сервітутів та припускає приналежність права користування чужою земельною ділянкою конкретно визначеній особі для задоволення її потреб, які іншим чином не можуть бути задоволені.

Відповідно до ч. 2 ст. 402 ЦКУ і ч. 2 ст. 100 ЗКУ земельний сервітут може бути встановлений договором між особою, яка вимагає його встановлення, і власником (володарем) земельної ділянки. Договір про встановлення земельного сервітуту підлягає державній реєстрації в порядку, встановленому для державної реєстрації прав на нерухоме майно.

Звертаємо вашу увагу, що не все так просто, як здається на перший погляд. Єдиний державний реєстр судових рішень рясніє рішеннями, які якраз і стосуються сервітутного користування земельною ділянкою.

Так, Херсонський окружний адміністративний суд у справі № 821/1798/17 прийняв рішення від 31.01.2018 р., у якому зайняв таку позицію. Системно аналізуючи положення законодавства, суд зазначив, що сервітут як спосіб речового права на майно встановлюється у випадках, коли іншими способами не можна задовольнити потреби осіб в користуванні земельною ділянкою. Проте розміщення тимчасової споруди в межах міста можна здійснити на орендованій або придбаній таким власником земельній ділянці.

Таким чином, суд вважає, що надання сервітутів для встановлення тимчасових споруд є допустимим з погляду законодавства явищем, проте він не має бути винятковим способом отримання такої земельної ділянки, оскільки такий спосіб дозволяє ухилятися від необхідності проведення земельних торгів і несе ризики вчинення корупційних правопорушень.

Сервітут — це обмежене право користування земельною ділянкою, яке чимось схоже на оренду землі, але придбання права оренди на вільну ділянку відбувається через визначену законодавством процедуру — аукціон, отримання дозволу на складання проекту землеустрою з відведення землі, затвердження цього проекту будинку. Сервітут же надають після звернення зацікавленої особи без аукціону або конкурсу, а затверджують лише сесійним рішенням міської ради.

Тому сервітутне землекористування в такому разі не сприяє ефективному використанню земель комунальної власності, послабляє конкуренцію серед суб’єктів підприємницької діяльності через отримання земельних ділянок чи права оренди на них на конкурентних засадах (земельних торгах), що у результаті веде до збільшення корупційних ризиків у сфері земельних відносин.

Згідно зі ст. 98 ЗКУ встановлення земельного сервітуту не веде до позбавлення власника земельної ділянки, щодо якої встановлений земельний сервітут, прав володіння, користування та розпорядження нею. Водночас у разі надання земельної ділянки на праві земельного сервітуту виключно для розміщення тимчасової споруди власник буде фактично позбавлений права володіння та користування цією земельною ділянкою. Таким чином, у цьому випадку право земельного сервітуту фактично підмінятиме право оренди землі. Зазначене ж положення створює передумови для масової передачі органами місцевого самоврядування земельних ділянок для розміщення тимчасових споруд в обхід земельних торгів.

Слід зауважити, що це не єдине трактування сервітутного землекористування для розміщення тимчасових споруд. Суди масово підтримують вищезгадані позиції, про що свідчать такі рішення: постанова Вищого господарського суду у справі № 920/625/16 від 17.08.2017 р., постанова Вищого господарського суду у справі № 905/3069/15 від 04.04.2017 р., а також практика від Верховного Суду тому підтвердження: постанова у справі № 905/3280/16 від 21.02.2018 р.

Отже, основними аргументами проти використання в таких ситуаціях сервітуту є:

1. Сервітут установлюється у випадках, коли іншими способами не можна задовольнити потреби осіб у користуванні земельною ділянкою. Але ЗКУ прямо передбачає можливість надання права оренди на земельну ділянку, необхідну особі для провадження підприємницької діяльності. Очевидно, «інший спосіб» є. Тому для встановлення неможливості скористатися цим «іншим способом» суди вимагають відповідні докази (наприклад, постанова Вищого господарського суду України у справі № 920/625/16 від 17.08.2017 р.)

2. При цьому суди акцентують увагу на мету сервітутного користування. Так, у постанові Верховного Суду у справі № 905/3280/16 від 21.02.2018 р. суд дійшов висновку про те, що виходячи зі змісту договору сервітуту реальною метою такого договору було не задоволення перерахованих потреб, обумовлених ст. 404 ЦКУ, а отримання права володіння і користування земельною ділянкою для розміщення на ній тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності.

3. Існує також позиція, згідно з якою ЗКУ право земельного сервітуту розглядає як право проходу, проїзду, прогону худоби, огорожі чи відведення води, прокладення водопроводу чи ліній електропередач тощо, тобто користування земельною ділянкою так, щоб і її власник міг нею також безперешкодно користуватися. Встановлення одноповерхових тимчасових споруд для провадження підприємницької діяльності явно позбавляє власника можливості вільно користуватися своєю землею, і тому це суперечить закону. Аргумент досить спірний, оскільки ст. 99 ЗКУ передбачено як вид права земельного сервітуту право на розміщення тимчасових споруд (МАФів). У випадках коли така редакція ще не була чинною, цей аргумент був цілком діючим. Але на сьогодні деякі суди наполягають на тому, що надання сервітуту виняткове для розміщення таких споруд повністю обмежує права власника. Ключовим словом тут буде «виняткове» (такий аргумент був наведений у рішенні Херсонського окружного адміністративного суду у справі № 821/1798/17 від 31.01.2018 р.).

Який же буде результат у такому разі, покажемо на прикладі постанови Верховного Суду від 21.02.2018 р. у справі № 905/3280/16?

Так, представники Феміди дійшли висновку про те, що, укладаючи угоди строкового особистого сервітуту від 12.03.2014 р., Слов’янська міська рада фактично надала ділянку в користування на умовах оренди. Тому в силу положень ст. 235 ЦКУ про те, що уявною є угода, укладена сторонами для приховання іншої угоди, яку вони насправді уклали, суд дійшов висновку про те, що зазначена угода була уявною, тому відносини сторін регулюються правилами оренди, що передбачає необхідність проведення земельних торгів. Оскільки ані торгів, ані договору оренди не було укладено, є усі підстави для визнання угоди недійсною.

Як бачимо, ситуація досить неоднозначна. Ще у 2017 році Комітет з питань аграрної політики та земельних відносин на своєму засіданні розглянув проект Закону про внесення змін у ст. 99 ЗКУ щодо уточнення видів права земельного сервітуту № 5606 від 26.12.2016 р. Законопроектом пропонується виключити п.п. «в» ст. 99 ЗКУ, яким до видів права земельного сервітуту віднесено право на розміщення тимчасових споруд (малих архітектурних форм). На сьогодні це всього лише законопроект.

Отже, як відомо, ризик — благородна справа, а чи вдячна — вирішувати кожному.