Спочатку опишемо проблему. Не секрет, що згідно зі ст. 119 КЗпП* працівникам:
1) призваним на строкову військову службу (на наш погляд, тільки протягом особливого періоду);
2) військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період;
3) прийнятим на військову службу за контрактом у разі виникнення кризової ситуації, що загрожує національній безпеці, оголошення рішення про проведення мобілізації та/або введення воєнного стану;
4) призваним під час мобілізації, на особливий період, та які підлягають звільненню з військової служби у зв’язку з оголошенням демобілізації, але продовжують військову службу у зв’язку з прийняттям на військову службу за контрактом,
зберігають місце роботи, посаду, а також компенсують середній заробіток з бюджету аж до закінчення особливого періоду або до дня фактичної демобілізації або не більше ніж на строк укладеного контракту.
* Кодекс законів про працю України від 10.12.71 р.
Як бачите, строк дії зазначених гарантій у загальному випадку обмежений тільки цими трьома подіями (див. про це «Податки та бухгалтерський облік», 2015, № 50, с. 16). Але ви напевно добре пам’ятаєте, що так було не завжди. Ще зовсім нещодавно максимальна тривалість цього строку обмежувалася одним роком. Причому Порядок № 105** створювався ще до внесення відповідних змін до КЗпП, а тому в ньому й зараз продовжує фігурувати межа в 1 рік. Крім того, у ньому також не згадані працівники, призвані на строкову службу і прийняті на військову службу за контрактом.
Так от, нещодавно з цього приводу почали надходити погані новини: як виявилось, за фактом компенсують середній заробіток тільки тих працівників, які були мобілізовані менше року тому. Щодо решти працівників у такій компенсації відмовляють. Підставу чиновники вбачають у тому, що Порядок № 105 називає тільки цю категорію працівників. Чи правомірний такий підхід?
На нашу думку, ні. Ми впевнені, що Порядок № 105 має поширюватися, у тому числі, на працівників, строк мобілізації яких перевищує 1 рік, а також інших працівників, перелічених у ст. 119 КЗпП (див. вище). Річ у тім, що в цьому питанні норми урядової постанови конфліктують з нормами КЗпП, а тому застосовувати потрібно саме останні. І нехай би ще раніше, доки Порядку № 105 не було: тоді можна було посилатися на відсутність механізму такої компенсації. Але зараз механізм є — просто він не повною мірою відповідає закону. Крім того, згідно з усталеною практикою, коли підзаконний нормативний акт перестає відповідати закону, то до моменту затвердження нової підзаконної «нормативки» його, як правило, продовжують застосовувати, але — увага! — у частині, що не суперечить закону (часто такі вказівки включають і до тексту законів).
До речі, зазначену аргументацію підтримують і суди (див., наприклад, ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду від 11.08.2015 р. у справі № 739/716/15-а на с. 30 цього номера).
Але, на жаль, компенсація — це не єдина проблема. Слідом за нею тягнуться проблеми з ПДФО, ВЗ і ЄСВ. Щоправда, у частині тільки тих працівників, строк мобілізації яких перевищує рік*. Річ у тім, що умовою для звільнення від їх сплати є компенсація середнього заробітку мобілізованих працівників з бюджету** ( абзац «и» п.п. 165.1.1 ПКУ, ч. 7 ст. 7 Закону № 2464***). А оскільки такої компенсації, на думку чиновників, немає, то не буде і звільнення. Причому найочевиднішим способом це виявляється в частині ПДФО і ВЗ: податківці й зараз вважають, що при виплаті середнього заробітку мобілізованим ПДФО і ВЗ сплачуються обов’язково, і тільки після отримання компенсації ви можете провести їх перерахунок. А якщо компенсацію вам не надають, то й питання про звільнення від ПДФО і ВЗ відпадає. Отже, повторимо ще раз: на цьому етапі середній заробіток працівників, мобілізованих понад рік тому, потрібно обкладати ПДФО, ВЗ і ЄСВ (у частині нарахувань та утримань).
* Що стосується «строковиків» і «контрактників», то щодо них питання про звільнення від цих платежів узагалі не стоїть. Цього поки що не передбачає ані ПКУ (у частині ПДФО і ВЗ), ані Закон № 2464 (у частині ЄСВ).
** Про це ви могли прочитати тут — «Податки та бухгалтерський облік», 2015, № 44, с. 9.
*** Відповідно, Податковий кодекс України від 02.12.2010 р. № 2755-VI і Закон України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування» від 08.07.2010 р. № 2464-VI.
Розуміємо, усе це здається несправедливим і диким ☹. Чи є у нас якісь міркування щодо цього?
Звичайно, можна діяти так, як ми розповіли вище — собі дешевше (навіть якщо ви з таким підходом не згодні). Потім, коли Порядок № 105 все ж відкоригують, у вас з’явиться можливість:
— отримувати компенсацію і за працівниками, строк мобілізації яких перевищує 1 рік. У такому разі ви зможете скористатися зазначеним звільненням;
— отримати компенсацію, швидше за все, й за попередні місяці — щодо працівників, яких зараз у Порядку № 105 немає і за якими в такій компенсації зараз відмовляють. У такому разі ви зможете провести перерахунок ПДФО, ВЗ і ЄСВ (крім «строковиків» та «контрактників»). Принаймні, у частині січня і лютого 2015 року стосовно звичайних мобілізованих працівників податківці це робити дозволяли.
Якщо ж ви раптом не погоджуєтеся з усім цим, захищати свої права (у частині як компенсації, так і звільнення від ПДФО, ВЗ, ЄСВ), швидше за все, доведеться в суді. У такому разі вам можуть стати в нагоді висновки судів за схожими ситуаціями:
— зазначені звільнення від ПДФО і ЄСВ застосовуються незалежно від наявності порядку компенсації середнього заробітку (див. ухвалу ВАСУ від 27.08.2015 р. у справі № К/800/11648/15). Такий самий по суті висновок щодо ЄСВ дано і в постанові Сумського окружного адміністративного суду від 04.08.2015 р. у справі № 818/2054/15;
— Порядок № 105 є підзаконним нормативно-правовим актом, а тому не може звужувати дію КЗпП (див. ухвалу Київського апеляційного адміністративного суду вище). Звідси, загалом, прямо випливає право на отримання компенсації як у частині працівників, строк мобілізації яких перевищує 1 рік, так і інших працівників, перелічених у ст. 119 КЗпП.
Як бачите, шанси на отримання хорошого судового рішення є. Інша справа, чи готові ви затівати подібні спори…