Антитютюновий закон vs заклади громадського харчування
Закон № 2899 уже був предметом нашої пильної уваги (див. «Податки та бухгалтерський облік», 2016, № 54, с. 36). Проте зараз ми розглянемо його саме в ракурсі наявності кальяну в закладі громадського харчування.
Чи можна?
Відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 13 Закону № 2899
куріння кальянів у приміщеннях закладів ресторанного господарства заборонене
Давайте вдивимося в ці законодавчі рядки уважніше ☺.
По-перше, зверніть увагу на формулювання. Заборонено куріння саме у приміщеннях закладів.
Що ж таке «приміщення»? Закон № 2899 не дає відповідь на це запитання. Але знайти визначення цього поняття можна в інших нормативно-правових актах.
Зокрема, відповідно до п. 2 Національного стандарту № 2 «Оцінка нерухомого майна», затвердженого постановою КМУ від 28.10.2004 р. № 1442 приміщення — це частина внутрішнього об’єму будівлі, обмежена будівельними елементами, з можливістю входу і виходу.
Тому тут ми доходимо висновку, що куріння кальяну за межами приміщення під заборону не потрапляє. Тобто допускається, наприклад, щоб ваші відвідувачі використовували цей «агрегат» на літньому майданчику.
Єдине, про що потрібно пам’ятати, — це інші обмеження, передбачені Законом № 2899. Так, ваш літній майданчик не повинен знаходитися на території:
— установ охорони здоров’я;
— навчальних закладів;
— дитячих майданчиків;
— спортивних і фізкультурно-оздоровчих споруд і установ фізкультури та спорту;
— на стаціонарно обладнаних зупинках маршрутних транспортних засобів.
По-друге, продаж послуги з куріння кальяну і його безпосереднє куріння — це різні речі. Той факт, що у вас у відповідному прейскуранті зазначені послуги з куріння кальяну, ще не означає однозначного порушення положень Закону № 2899. Цей висновок підтверджується судовою практикою (див., наприклад, ухвалу Апеляційного суду Сумської області від 30.03.2016 р. у справі № 591/5791/15-ц; Дніпропетровського апеляційного адміністративного суду від 07.10.2014 р. у справі № 808/8491/13-а)*.
* Див., відповідно, за посиланнями: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/56968045 і http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/40911841.
Проте врахуйте: це не означає, що ви не повинні дотримуватися інших вимог Закону № 2899. Зокрема, розміщувати у відповідних приміщеннях графічний знак про заборону куріння з написом «Куріння заборонено!».
Крім того, в жодному разі не дозволяти вашим відвідувачам користуватися кальяном у приміщеннях закладу.
По-третє, викликає питання поняття «куріння кальяну». Проблема тут у тому, що Закон № 2899 дає тільки поняття «куріння тютюнових виробів». Так, згідно з ч. 1 ст. 1 цього Закону це дії, що призводять до згоряння тютюнових виробів, унаслідок чого створюється тютюновий дим, що виділяється в повітря і вдихається особою, яка їх курить.
Під це визначення може потрапити хіба що кальян з «тютюновим наповненням». Але, судячи з норм Закону України «Про митний тариф України» від 19.09.2013 р. № 584-VII (далі — Закон № 584), кальянна «заправка» може і не містити тютюну.
Хоча на заборону це ніяк не повинно впливати. Оскільки законодавець явно відділяє куріння тютюнових виробів від куріння кальяну. І для підтвердження цього висновку досить поглянути на формулювання ч. 2 ст. 13 Закону № 2899 — «забороняється куріння тютюнових виробів, а також... кальянів». Тому заборона поширюється на куріння будь-яких кальянних «заправок» — як із вмістом тютюну, так і без нього. І «безтютюнові побратими» потрапляють під визначення «замінники тютюну» ( абзац четвертий ст. 1 Закону № 2899).
Ліцензія на роздрібну торгівлю тютюном і кальян
Якщо говорити виключно про кальян як про річ без наповнення, то він причиною ліцензування не стане. Але, оскільки в більшості випадків «заправка» для кальяну все ж таки містить тютюн (код УКТ ЗЕД 2403 11 00 00), то ліцензія буде необхідна. Чому?
Згідно з частиною тринадцятою ст. 15 Закону № 481 роздрібна торгівля тютюновими виробами може здійснюватися суб’єктами господарювання всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності в них ліцензій.
Розберемо по частинах цю норму.
Що таке «тютюнові вироби»?
Визначення міститься у ст. 1 Закону № 481. Під тютюновими виробами розуміють сигарети з фільтром або без фільтру, цигарки, сигари, сигарили, а також люльковий, нюхальний, смоктальний, жувальний тютюн, махорку та інші вироби з тютюну або його замінники для куріння, нюхання, смоктання чи жування.
Таким чином,
тютюн для кальяну належить до тютюнових виробів
У свою чергу роздрібна торгівля — це діяльність з продажу товарів безпосередньо громадянам та іншим кінцевим споживачам для їх особистого некомерційного використання незалежно від форми розрахунків, у тому числі на розлив у ресторанах, кафе, барах, інших госпсуб’єктах громадського харчування.
Виходить, що ми, по суті, продаємо тютюн для кальяну, який покупець палить, використовуючи наш кальян. Тому й виходить тут роздрібна торгівля тютюновими виробами, що вже передбачає отримання відповідної ліцензії на роздрібну торгівлю.
Подібні висновки формулюють і податківці в БН категорії 115.03.
Що ж до роз’яснення, наданого Міндоходів у листі № 4403/б/99-99-21-03-14 від 04.07.2014 р., то тут ідеться саме про торгівлю електронними кальянами. Хоча спочатку створюється враження, що йдеться про всі без винятку «агрегати». Але роблячи висновки, фіскали прямо вказали саме на «електронних побратимів» кальяну.
Роздрібний акциз
Чи оподатковується кальян і тютюн до нього акцизним податком?
Відповідь на це запитання дасть ПКУ. Посилання Кодексу на УКТ ЗЕД полегшують нам завдання. Сам кальян не є підакцизним товаром, оскільки має код 9614 00 90 00.
А ось тютюн для кальяну (суміш із вмістом тютюну) туди цілком вписується, оскільки потрапляє до позиції 2403 (код 2403 11 00 00). І саме цей код є серед зазначених в п.п. 215.3.2 НКУ.
Чому ми акцентуємо увагу на вміст тютюну в «заправці»?
Річ у тім, що додаток Закону № 584 має примітку до підпозиції з кодом 2403 11 00 00. Під тютюном для кальяну розуміють призначену для куріння за допомогою цього «агрегату» речовину, що складається з суміші тютюну і гліцерину, з вмістом чи без вмісту ароматичних масел і екстрактів, меляси або цукру, що має або не має фруктового аромату.
При цьому продукти, що не містять тютюну, але призначені для куріння за допомогою кальяну, виключаються з підпозиції 2403 11 00 00.
Проте будьте уважні! Те, що «заправка» без тютюну не потрапляє до підпозиції «тютюн для кальяну», ще не означає, що вона випадає з позиції 2403 у принципі, а отже, оподатковується акцизом.
