Держпраці щодо трудових питань має воістину колосальні перевірочні можливості!
При проведенні перевірок цей держорган, як ми вже говорили, повинен керуватися частково Законом № 877, а також Порядком № 295.
Нагадаємо: Порядок № 295 не передбачає класичного ділення контрольних заходів на планові і позапланові. Хоча саме така класифікація передбачається Законом № 877. Тут принцип інший. Серед контрольних заходів виокремлюють інспекційні відвідування і невиїзні інспектування.
Судячи з того, що Порядок № 295 не посилається на плани-графіки — йдеться про позапланові заходи, але зі своїми особливостями. Якими? Зараз розповімо.
Підстави
Пройдемося по підставах для інспекційних відвідувань. Вони закріплені в п. 5 Порядку № 295. Тут є звернення працівника і фізичної особи, стосовно якої порушені правила оформлення трудових відносин, рішення суду тощо. Вони особливих запитань не викликають.
Але є й підстави, що заслуговують на підвищену увагу.
Серед таких:
1) повідомлення від правоохоронних органів;
2) «сигнал» посадових осіб органів держнагляду (контролю) про виявлені порушення в ході реалізації ними контрольних повноважень. При цьому, мабуть, сфера діяльності «контролерів» не важлива. Що не зовсім вписується в положення ч. 2 ст. 19 Конституції України. Не кажучи вже про Закон № 877;
3) інформація цілого ряду органів та інших суб’єктів (Держстат, ДФСУ і його територіальні органи, ПФУ і його територіальні органи, а також профспілки).
Серед інформаційних приводів у податківців:
— факти порушень законодавства про працю, виявлених у ході здійснення контрольних повноважень;
— невідповідність пропорцій між кількістю працівників і обсягами виробництва роботодавця (виконаних робіт, наданих послуг) середнім показникам за відповідним видом діяльності;
— факти здійснення господарської діяльності без держреєстрації. Саме по собі це порушення викликає безліч запитань*. Особливо що стосується кваліфікації таких дій як госпдіяльності без реєстрації. А Порядок № 295 жодних додаткових положень із цього приводу не містить;
* Детальніше про госпдіяльність без державної реєстрації див. «Податки та бухгалтерський облік», 2016, № 88, с. 33 і в цьому номері на с. 30.
— роботодавці із заборгованістю з ЄСВ більше мінімального страхового внеску за кожного працівника.
Що стосується ПФУ, тут ситуація цікавіша.
У цього органу є свій порядок обміну інформацією — Порядок № 11-1. І перелік інформації, яка передається, трохи відрізняється від того, який закріплює Порядок № 295.
Теоретично ПФУ повинен керуватися Порядком № 295 у «спірних» питаннях, оскільки він за юридичною силою вище. Адже Порядок № 295 затверджений постановою КМУ, а Порядок № 11-1 — постановою правління ПФУ. Проте не виключаємо, що на практиці «пенсійники» віддають перевагу саме Порядку № 11-1. Тому щоб не потрапити до «чорного» списку, рекомендуємо звертати увагу на критерії, викладені в обох документах.
Для того, щоб ви помітили відмінність між об’ємами інформації, ми розмістили все в таблиці.
Інформація, що передається ПФУ для Держпраці
| Інформація від ПФУ для Держпраці передається про роботодавців (страховиків): | |
| у яких щодо працівників відсутнє повідомлення про прийняття на роботу | у яких у звітному періоді відображено початок трудових відносин, але повідомлення про прийняття на роботу не направлене |
| які нараховують заробітну плату менше мінімальної | які нараховують зарплату нижче мінзарплати за основним місцем роботи (окрім тих, хто у звітності заповнив ознаку «неповний робочий час», і почав, і завершив трудові відносини у звітному періоді) |
| у яких протягом місяця кількість працівників, які працюють на умовах неповного робочого дня, збільшилася на 20 % і більше | які у звітному місяці збільшили на 20 % і більше кількість застрахованих осіб з ознакою «неповний робочий час» |
| у яких щодо працівників відсутні нарахування заробітної плати у звітному місяці (відпустка без збереження заробітної плати без дотримання вимог КЗпП і Закону України «Про відпустки» від 15.11.96 р. № 504/96-ВР) | які у звітному місяці надали відомості про застрахованих осіб (тобто працівників), які перебували у відпустці «за свій рахунок» більше встановленої законом тривалості, а зарплата їм не нараховувалася |
| у яких протягом року не проводилася індексація заробітної плати або сума підвищення зарплати менша суми нарахованої індексації | у яких протягом року показники кількості застрахованих осіб (тобто працівників) і загальної суми зарплати не змінювалися |
| у яких 30 % і більше «найманців» працюють на умовах ЦПД | у яких кількість застрахованих осіб (тобто працівників), що працюють на умовах ЦПД, більша, ніж чисельність штатних працівників у звітному місяці та/або їх кількість значно збільшилася порівняно з попереднім звітним місяцем* |
| * Розрахунок «допустимої» кількості ЦПДшників тут різний. Наприклад, у вас у штаті 4 співробітники. Ви хочете укласти 1 ЦПД. Якщо керуватися Порядком № 295, то є всі підстави повідомляти про вас Держпраці. Якщо ж використовувати Порядок № 11-1, то підстав передавати про вас інформацію немає. Адже в цьому випадку кількість ЦПДшників не перевищує кількості штатних працівників. | |
| з чисельністю 20 і більше працівників, у яких протягом місяця відбулося скорочення співробітників на 10 % і більше | у яких у звітному місяці відбулося зменшення штатної чисельності працівників на 10 % і більше порівняно з попереднім звітним місяцем |
| Інформація від ПФУ для Держпраці передається про працівників (застрахованих осіб): | |
| які виконують роботи (надають послуги) за ЦПД в одного «роботодавця» більше за один рік | виконують роботи (надають послуги) за ЦПД в одного страхувальника (тобто «роботодавця») більше за один рік |
| — | працюють за сумісництвом у 5 і більше страхувальників (тобто роботодавців) |
Завершує ж «зіркову череду» рішення керівника «контролера» про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин. І «фішка» в тому, що цей «вердикт» приймається за результатами аналізу інформації, отриманої зі ЗМІ, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, і перелічених у п. 5 Порядку № 295 джерел. Серед останніх:
а) звернення працівника про порушення стосовно нього трудового законодавства;
б) звернення фізичної особи про порушення стосовно неї правил оформлення трудових відносин;
в) рішення суду про порушення трудової «нормативки»;
г) «дзвіночок» від профспілок про порушення трудових прав їх членів;
ґ) усі ті джерела, які ми обговорили вище. Тепер поговоримо про порядок проведення заходів контролю.
Порядок проведення інспектувань
У Порядку № 295 акцент зміщений на інспекційні відвідування, зате невиїзні інспектування в тексті «проблискують» украй рідко.
Врахуйте: невиїзне інспектування проводиться за рішенням керівника органу контролю або його заступника, яке узгоджується з роботодавцем.
Але про такий «захід» можна забути, якщо йдеться:
1) про звернення фізособи, щодо якої порушено правила оформлення трудових відносин (п.п. 2 п. 5 Порядку № 295);
2) про рішення керівника «контролера» щодо проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин (п.п. 3 п. 5 Порядку № 295).
Питання, які цікавитимуть перевіряючих, можна подивитися в формі акта, затвердженого наказом № 1388.
Порядок проведення інспекційних відвідувань зрозумілий з повноважень трудових інспекторів. До них ми зараз і перейдемо.
Повноваження трудових інспекторів
Повноваження «трудових контролерів» передбачені в п. 11 Порядку № 295. Зупинимося на найрезонансніших із них.
За наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення інспектор має право:
1) під час проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин самостійно і в будь-яку годину доби, з урахуванням вимог законодавства про охорону праці, проходити до будь-яких виробничих, службових, адміністративних приміщень.
Тут зверніть увагу на такі нюанси.
По-перше, відвідувати безперешкодно і без попередження можна тільки з питань виявлення неоформлених трудових відносин. Так, обмеження гарне, але формальне. Причина в тому, що роботодавець ніяк не зможе проконтролювати мету візиту «дорогих гостей». По-друге, відвідування інспектора в будь-яку годину доби суперечать положенням ч. 3 ст. 4 Закону № 877. Ця норма передбачає проведення контрольних заходів у робочий час госпсуб’єкта відповідно до його правил внутрішнього трудового розпорядку. Хоча цей Закон звільняє Держпраці від такого обмеження (ч. 5 ст. 2 Закону № 877). Можна згадати також Конвенцію МОП 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі від 11.07.47 р. № 81*. Виходячи з положень пп. «в» і «с» ст. 12 цієї Конвенції проходити до будь-яких приміщень і проводити будь-які огляди, перевірки або розслідування перевіряючі можуть саме в денний час. Хоча п. «а» ст. 12 Конвенції й передбачає право проходити на підприємство в будь-яку годину доби;
* Ратифікована Україною 08.09.2004 р.
2) на надання робочого місця з можливістю конфіденційної розмови зі співробітниками щодо предмета інспекційного відвідування;
3) фіксувати проведення інспекційного відвідування з питань виявлення неоформлених трудових відносин засобами аудіо-, фото- та відеотехніки. Подібне право закріплене і за тим, хто перевіряється (ч. 4 ст. 8 Закону № 877);
4) наодинці або у присутності свідків ставити керівнику та/або працівникам об’єкта відвідування запитання, що стосуються законодавства про працю, отримувати із зазначених питань усні та/або письмові пояснення. Тут варто пам’ятати, що керівник «об’єкта відвідування» перебуває в менш вигідному положенні. Річ у тому, що вимога «трудового» інспектора про надання об’єктом відвідування пояснень, внесена в межах повноважень, є обов’язковою для виконання (п. 12 Порядку № 295). І будьте обережні! Відмова керівника відповідати на запитання цілком підпадає під перешкоджання в реалізації «інших повноважень» інспектора, передбачених п. 11 Порядку № 295. Що може тягнути за собою відповідальність за ст. 265 КЗпП. Про перешкоджання детально скажемо трохи пізніше.
Працівники в цьому плані менш обмежені, оскільки на запитання інспектора відповідати не зобов’язані. Тому, інструктуючи ваших співробітників, нагадайте їм про це. Причин не спілкуватися з інспектором безліч. Працівники, наприклад, можуть посилатися на свою зайнятість або небажання спілкуватися з інспектором. Змусити працівника говорити останній не може в силу ч. 1 ст. 63 Конституції України. Проте завжди в цьому випадку існує ризик того, що інспектор сприйме це як протидію проведенню інспекційного відвідування і, як мінімум, буде ще прискіпливішим.
Якщо співробітники погодяться відповідати на запитання, то вони в жодному разі не повинні розгублюватися. Головне — щоб вони чітко розуміли, на яких підставах працюють. Завдання ж роботодавця — чітко роз’яснити це своїм підлеглим. На особисті запитання (наприклад, з приводу сімейного стану працівника, того, де він відпочивав) можна і не відповідати. Сказати лише те, що це особисте запитання, і попросити ставити запитання, пов’язані з роботою на підприємстві (у ФОП).
Зверніть увагу:
інспектор не має права вилучати оригінали фінансово-господарських, бухгалтерських та інших документів, а також комп’ютери і їх частини
Тобто інспектор самостійно «відібрати» у вас документи не може. А ось надати на вимогу документи та/або їх копії або витяги для ознайомлення ви зобов’язані (п. 12 Порядку № 295).
Повідомлення про трудове інспектування
Відповідно до п. 8 Порядку № 295 про проведення інспекційного відвідування інспектор праці повідомляє об’єкт відвідування (тобто роботодавця) або уповноважену ним посадову особу. Якщо ж інспекційне відвідування стосується виявлення неоформлених трудових відносин, то інспектор попереджає на власний розсуд.
Зверніть увагу: Порядок № 295 не передбачає ні строків, ні порядку повідомлення роботодавця (на відміну від ч. 4 ст. 5 Закону № 877). Але застосувати положення Закону № 877 неможливо, оскільки в його ч. 4 ст. 5 ідеться про планові заходи. А інспекційне відвідування плановим заходом ніяк не назвеш.
Виходить, що п. 8 Порядку № 295 — це, по суті, формальність.
Які документи повинен надати інспектор перед перевіркою?
Відповідно до п. 9 Порядку № 295 під час інспекційного відвідування інспектор праці повинен пред’явити об’єкту відвідування або уповноваженій ним особі своє службове посвідчення. Більше жодних документів Порядок № 295 не передбачає!
Це правило суперечить ч. 5 ст. 7 Закону № 877. Закон передбачає, окрім пред’явлення службового посвідчення, ще й посвідчення (направлення) на проведення заходу контролю. Проте в переліку статей, якими зобов’язані керуватися трудові перевіряючі, ч. 5 ст. 7 Закону № 877 немає (див. ч. 5 ст. 2 Закону № 877). Там є ч. 1 — 4 і ч. 6 ст. 7 цього Закону.
Пам’ятайте! Службове посвідчення інспектора праці може бути анульоване.
Тому обов’язково перевіряйте його дійсність на сайті Держпраці*. Там навіть можна побачити фотографію кожного інспектора. Також є можливість перевірити посвідчення в телефонному режимі**.
* Див. за посиланням: http://dsp.gov.ua/informatsiia-pro-sluzhbovi-posvidchennia-inspektoriv-pratsi/
** Див. контактний телефон за посиланням: http://dsp.gov.ua/do-uvahy-robotodavtsiv/
Можливість виправитися
Якщо вам не пощастило і «трудовики» знайшли порушення, то пам’ятайте про таке правило.
У разі виконання припису у встановлений у ньому строк заходи щодо притягнення до відповідальності не застосовуються
Щоправда, таким «бонусом» не скористаєшся, якщо йдеться про:
1) використання праці неоформлених працівників;
2) несвоєчасну і не в повному обсязі виплату зарплати;
3) недотримання мінімальних гарантій в оплаті праці. У такому разі притягнення до відповідальності відбувається одночасно з винесенням припису. Причому незалежно від усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування (п. 29 Порядку № 295).
Права роботодавця під час перевірки
Права роботодавця відповідно до Порядку № 295 (див. п. 14) помітно бідніші, ніж у Законі № 877. Серед найважливіших, на наш погляд, такі:
1) перевіряти в інспектора наявність службового посвідчення;
2) не допускати до проведення інспекційного відвідування у випадку:
— відсутності службового посвідчення;
— якщо на офіційному веб-сайті Держпраці відсутні рішення Мінсоцполітики про форму службового посвідчення інспектора праці, акти, довідки, приписи, вимоги, переліки питань, які підлягають інспектуванню Ця підстава на сьогодні не працює ☹. На сайті вже все є*;
* Див. за посиланням: http://dsp.gov.ua/nakazy-ministerstva-sotsialnoi-polityky/
— якщо строк проведення інспекційного відвідування перевищує строки, встановлені п. 10 Порядку № 295.
Зокрема, для суб’єктів мікро- і малого підприємництва — не більше 2 робочих днів, для всіх інших госпсуб’єктів — не більше 10 робочих днів;
3) подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження про усунення порушень до акта або припису. Важливо!
Зауваження до акта можуть бути подані роботодавцем не пізніше ніж за 3 робочі дні з дня підписання акта
Відповідь інспектора надається також протягом 3 робочих днів з дня отримання зауважень (п. 21 Порядку № 295).
Чому ж так чітко тут прописані строки? Справа у тому, що тільки після розгляду зауважень інспектор може винести припис та/або притягнути до відповідальності за допущені порушення (п. 27 Порядку № 295);
4) оскаржувати у встановленому законом порядку неправомірні дії «трудового» інспектора;
5) отримувати консультативну допомогу від інспектора праці з метою запобігання порушенням під час проведення інспекційних відвідувань, невиїзних інспектувань.
Перешкоджання трудовим інспекторам
Ще один важливий момент — перешкоджання діяльності «трудового» інспектора. Особливо важливе це питання у світлі абзаців шостого і сьомого ч. 2 ст. 265 КЗпП. Виходячи з положень Порядку № 295 під перешкоджанням розуміють ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування** і перешкоджання в реалізації інших прав, передбачених п. 11 Порядку № 295. Виходячи з п. 16 Порядку можна також стверджувати, що перешкоджанням не вважатиметься: (1) відсутність об’єкта відвідування або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням і (2) відсутність документів, ведення яких передбачене законодавством про працю. Хоча не виключаємо, що інспектори праці будуть трактувати це по-своєму.
** Хоча не всі судді так вважають (див. ухвалу Дніпропетровського апеляційного адмінсуду від 24.10.2017 р. у справі № 804/4215/17).
Тут варто звернути увагу на те, що достатньо часто Держпраці наполягає на тому, що інспектування не є перевіркою в розумінні Закону № 877, таким чином намагаючись відхрещуватися від дії його положень. На думку деяких фахівців, ця позиція може зіграти на руку роботодавцеві, враховуючи формулювання абзаців шостого і сьомого ч. 2 ст. 265 КЗпП. Адже якщо інспекційне відвідування, наприклад, не перевірка, то і накладати штрафні санкції за недопуск до перевірки не можна. Проте суди не сприймають це як аргумент на користь роботодавця (див. постанову Харківського апеляційного адмінсуду від 07.05.2018 р. у справі № 816/2122/17).
