«Після семи ні-ні»: заборона на продаж алкоголю

З точки зору контролерів

Податківці вважають, що ситуація прозора і штрафонебезпечна (див. роз’яснення у категорії 113.05).

Чому?

По-перше, відповідно до ч. 9 ст. 15³ Закону № 481* сільським, селищним і міським радам надано право встановлювати заборону на продаж пива (окрім безалкогольного), алкогольних і слабоалкогольних напоїв, а також столового вина в певний час доби. Вторить йому п. 44¹ ч. 1 ст. 26 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» від 21.05.97 р. № 280/97-ВР. Відповідно до нього це право знаходиться у виключній компетенції рад.

* Закон України «Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового...» від 19.12.95 р. № 481/95-ВР.

По-друге, згідно зі ст. 17 Закону № 481 порушення вимог ст. 15³ цього Закону тягне за собою штраф у розмірі 6800 грн.

По-третє, продаж алкоголю в заборонені органами місцевого самоврядування години загрожує адмінштрафом співробітникам госпсуб’єкта, що торгує «забороненим продуктом зеленого змія». Йдеться про ч. 2 ст. 156 КУпАП. Штраф складає від 1700 до 6800 грн.

Висновок, думаємо, зрозумілий: якщо на території, де встановлена заборона, госпсуб’єкт торгує алкоголем, то йому та співробітникові, який усе це продав, загрожують штрафи.

До речі, до «карантинних» обмежень роботи закладів у нічний час ці норми відношення не мають.

Незважаючи на усю, здавалося б, однозначність, у перелічених штрафах і заборонах є свої нюанси. Щоб в усьому розібратися, пропонуємо повернутися до наведених вище норм.

Якщо підійти до питання формально

Заборона. Сільським, селищним і міським радам Закон № 481 надає право:

— обмежувати або забороняти продаж пива (окрім пива в пластиковій тарі), алкогольних, слабоалкогольних напоїв і столових вин на період проведення масових заходів;

— забороняти госпсуб’єктам (окрім закладів ресторанного господарства) продаж пива (окрім безалкогольного), алкогольних і слабоалкогольних напоїв, а також столового вина в певний час доби.

Зазначимо, що норми сформульовані щодо місцевих рад саме як право, а не як пряма заборона торгувати в певні години доби. Цим намагаються користуватися деякі підприємства і підприємці, що проштрафилися. Платники спори виграли, але окрім цього аргумента були ще й інші обставини (див. постанови Сьомого апеляційного адмінсуду від 20.08.2019 р. у справі № 560/1311/19 та від 20.08.2019 р. у справі № 560/1248/19**).

** Див. за посиланнями: reyestr.court.gov.ua/Review/83799646 і reyestr.court.gov.ua/Review/83800352 відповідно.

Як накладають штрафи? Застосування штрафів знаходиться в компетенції різних органів. Усе залежить від типу санкції.

Фінансова санкція за ст. 17 Закону № 481 — це вотчина податківців. За ст. 156 КУпАП штрафують адмінкомісії (ст. 128 КУпАП) і Держпродспоживслужба (ст. 244⁴ КУпАП). Підставою служать протоколи представників Нацполіції, виконкомів місцевих рад і Держпродспоживслужби (ст. 255 КУпАП). Податківці тут, як бачите, не задіяні.

Процедура застосування штрафів за ст. 17 Закону № 481 закріплена в Порядку № 790*.

* Затверджений постановою КМУ від 02.06.2003 р. № 790.

Підстави для застосування цих фінсанкцій передбачені в п. 5 Порядку № 790. А це:

— акт перевірки дотримання встановлених законодавством вимог для оптової і роздрібної торгівлі алкоголем і тютюном, складений органом, що видав ліцензію (у нашому випадку — податківцями);

— результати проведених іншими органами у рамках своєї компетенції перевірок госпсуб’єктів, чия діяльність пов’язана з виробництвом і обігом спирту, алкоголю і тютюну. Наприклад, таким органом може бути Держпродспоживслужба;

— матеріали правоохоронних, податкових і інших держорганів про недотримання законодавчих вимог до виробництва і обігу спирту, алкоголю і тютюнових виробів.

Звідси висновки:

— фінсанкцію можуть застосувати на підставі одного лише акта за результатами податкової перевірки;

— те, що податківці не мають відношення до адмінштрафів, ще не означає, що це не вплине на появу фінсанкції за ст. 17 Закону № 481. По-перше, матеріали про адмінпорушення можуть стати підставою для штрафу. А по-друге, ті, хто зафіксував порушення в «алко-тютюновій» сфері, зобов’язані повідомити про це фіскалам (п. 7 Порядку № 790). Тож отримуючи адмінштраф, не сподівайтеся на те, що податківці пропустять цей факт і не застосують фінсанкцію ☹.

Чи має проводитися перевірка? Ми вважаємо, що для застосування штрафу за Законом № 481 перевірка має проводитися. Тобто навіть якщо є протокол про адмінправопорушення, то цього недостатньо. Як мінімум, треба встановити зв’язок між фізособою-продавцем і госпсуб’єктом.

І практика показує, що податківці, як правило, застосовують штраф за ст. 17 Закону № 481 саме за результатами фактичної перевірки. Вибирають для цього підстави з пп. 80.2.1, 80.2.2 або 80.2.5 ПКУ (ср. ).

Що стосується адмінвідповідальності, то усе залежить від органу, що складає протоколи. Наприклад, якщо йдеться про співробітників поліції, то це може бути реагування на повідомлення про здійснення адмінправопорушення (п. 5 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про Національну поліцію» від 02.07.2015 р. № 580-VIII).

Форма «штрафного» рішення. Рішення по адмінштрафах запитань не викликають (протокол + постанова). А що з рішеннями про застосування санкції за ст. 17 Закону № 481?

Тут є неоднозначність. Порядок № 790 закріплює спеціальну форму для порушень, передбачених Законом № 481. Проблема в тому, що Порядок № 790 був прийнятий ще до ПКУ. Водночас цей Кодекс вимагає застосовувати подібні акти тільки в тій частині, яка йому не суперечить. Положення п.п. 54.3.3, ст. 113 і п.п. 14.1.39 ПКУ чітко говорять про те, що до грошових зобов’язань зараховуються штрафні санкції. А п. 58.1 ПКУ закріплює правило про те, що податківці у випадках, коли вони визначають суму штрафу, повинні приймати саме податкове повідомлення-рішення (далі — ППР). Ні про яке специфічне рішення не йдеться.

Оскільки пріоритет для фіскалів — ПКУ, то

На цій невідповідності платники намагалися зіграти, але, на жаль, безуспішно.

Наприклад, у постанові Шостого апеляційного адмінсуду від 02.07.2020 р. у справі № 620/3007/19* судді дійшли висновку: зміст рішення переважає над формою. Тому попри те, що фіскали винесли рішення за Порядком № 790 замість ППР, суд залишив штраф у силі.

* Див. за посиланням: reyestr.court.gov.ua/Review/90212501

Що робити?

Поборотися можна. Звертайте увагу на:

— те, що на торгівлю алкоголем у закладах ресторанного господарства (кафе, бари, ресторани тощо) заборона місцевих рад торгувати в певний час доби не поширюється. Органи місцевого самоврядування самовільно не можуть «підім’яти» під подібну заборону такі заклади. Виняток: ситуація, коли це обмеження пов’язане з проведенням масових заходів;

— те, що на момент винесення ППР (складання протоколу про адмінпорушення) повинне існувати рішення вашої сільської/селищної/міської ради. Обов’язково перевірте нормативний акт, на який посилаються контролери у своїх документах;

— дату прийняття місцевою радою рішення про обмеження. Пам’ятайте:

Тобто посилатися на рішення, прийняті раніше, фіскали не можуть.

У деяких справах суди звертали увагу на те, що це рішення було прийняте задовго до того, як органи місцевого самоврядування отримали право забороняти продавати алкоголь в певні години доби (див. постанови Сьомого апеляційного адмінсуду від 20.08.2019 р. у справі № 560/1311/19, від 20.08.2019 р. у справі № 560/1248/19**).

** Див. за посиланнями: reyestr.court.gov.ua/Review/83799646 і reyestr.court.gov.ua/Review/83800352 відповідно.

Дуже сміливим платникам можна пробувати відбиватися від штрафу за Законом № 481 тим, що ч. 3 ст. 15³ цього Закону не встановлює прямої заборони на торгівлю алкоголем у визначені місцевими радами години доби. У нормі надається лише право цим радам їх визначати, а також відсилання до відповідних рішень.

У свою чергу, в ст. 17 Закону № 481 штрафи встановлені за порушення прямих заборон з ч. 1 ст. 15³ цього Закону. Хоча, суворо кажучи, аргумент слабкий. Проте у коханні та на війні, як мовиться, усі засоби гарні.

Крім того, на жаль, цій позиції Верховний Суд поки не давав свою оцінку. І навіть якщо справи доходять до вищої судової інстанції, то вона їх відхиляє через незначну складність ☹ (постанова ВС від 22.01.2020 р. у справі № 560/1312/19 // reyestr.court.gov.ua/Review/87109665). Тому шанси почути думку ВС із цього приводу не такі вже й великі.