Зміни для товариств з обмеженою відповідальністю: вже в січні-2023

Частки у статутному капіталі ТОВ

Облік часток статкапіталу у депозитарній системі. Суть у тому, що частки у статутному капіталі ТОВ можуть обліковуватися у депозитарній системі як це зараз відбувається, наприклад, щодо акцій акціонерних товариств. Там може відображатися рух часток у статутному капіталі або, наприклад, зміна їх номінальної вартості.

Для процесу обліку залучатиметься Центральний депозитарій цінних паперів. Порядок обліку часток у статутному капіталі ТОВ буде визначено Нацкомісією з цінних паперів та фондового ринку (НКЦПФР).

Слід звернути увагу на такі деталі.

По-перше, нехважаючи на те, що у Законі про ТОВ*, як і в Законі № 755**, з’явилися положення про можливість обліку часток у депозитарній системі з 01.01.2023,

* Закон України «Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю» від 06.02.2018 № 2275-VIII.

** Закон України «Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань» від 15.05.2003 № 755-IV.

Перш за все тому, що базові норми щодо функціонування системи обліку наберуть чинності аж з 1 січня 2024 року (йдеться про відповідні положення Закону України «Про депозитарну систему України» від 06.07.2012 № 5178-VI). До того ж потрібно дочекатися більш деталізованого порядку від НКЦПФР.

По-друге, статут з 01.01.2023 має містити відомості про облік часток товариства в депозитарній системі (новий п. 4 ч. 5 ст. 11 Закону про ТОВ). Одразу виникає спірна ситуація, оскільки ці відомості формально є обов’язковим «реквізитом» для статуту. Тобто виходить, що якщо цієї інформації у цьому документі немає, то і статут можуть визнати недійсним. Однак, на нашу думку, це не так, як мінімум тому, що використання депозитарної системи є добровільним (про це детальніше ще скажемо).

При цьому Модельний статут такий облік часток не передбачає. Принаймні до тих пір, поки до постанови КМУ від 27.03.2019 № 367, якою такий статут затверджено, не буде внесено зміни. Усім, хто перебуває на Модельному статуті, вважаємо, хвилюватися не варто.

По-третє, облік часток статутного капіталу у депозитарній стистемі — справа добровільна. Тобто це не обов’язково.

Виходимо тут із того, що учасники товариства у будь-який момент відповідно до Закону про ТОВ можуть прийняти рішення про облік часток товариства в обліковий системі часток або про припинення обліку в такій системі (нова ст. 15¹ Закону про ТОВ). Такий облік відбуватиметься на підставі договору між Центральним депозитарієм та ТОВ.

Крім того, рішення про використання депозитарної системи входить тепер до виключної компетенції загальних зборів (див. новий п. 14 ч. 2 ст. 30 Закону про ТОВ). А, як відомо, змусити загальні збори прийняти те чи інше рішення не можна.

По-четверте, якщо ТОВ обере облік часток у статутному капіталі через депозитарну систему, то у ЄДР*** не будуть значитися дані про учасників такого товариства. Замість цього буде зазначено дату початку обліку часток у відповідній обліковій системі.

При цьому

Центральний депозитарій самостійно передаватиме дані до Мін’юсту. Потім Мін’юст виключатиме інформацію про учасників товариства з ЄДР. Про це зазначено у новій ч. 20 ст. 17 та новій редакції п. 8 ч. 2 ст. 9 Закону № 755.

*** Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань.

За рішення про початок або припинення обліку часток у депозитарній системі мають проголосувати усі учасники ТОВ, які мають право приймати рішення з цих питань, одностайно (див. нову редакцію ч. 3 ст. 34 Закону про ТОВ). Також це рішення може прийматися шляхом опитування (новий п. 7 ч. 2 ст. 36 Закону про ТОВ).

Звернення стягнення на частку учасника. За рахунок частки у статутному капіталі ТОВ можуть погашатися грошові вимоги до учасника.

Тепер, з урахуванням змін з 01.01.2023, стягнення грошових коштів можуть проводити на підставі:

1) виконавчого документа про звернення стягнення на частку учасника, якщо учасник — боржник (було до 01.01.2023). Це відбувається через виконавця;

2) виконавчого документа про звернення стягнення на частку учасника ТОВ, якщо учасник — майновий поручитель, а в заставу було передано частку в забезпечення зобов’язання якоїсь іношої особи (було до 01.01.2023). Також усе відбувається через виконавця;

3) виконавчого документа про звернення стягнення на частку учасника ТОВ, якщо учасник — майновий поручитель, а в заставу було передано частку в забезпечення зобов’язання самого цього учасника (з’явилося з 01.01.2023). Відбувається усе через виконавця;

4) позасудового звернення стягнення на частку учасника ТОВ, що передбачений договором застави цієї частки та відповідає позасудовим способам звернення стягнення, встановленим Законом № 1255**** (з’явилося з 01.01.2023). Усе може відбуватися як через виконавця, так і через заставодержателя. Може йтися, наприклад, про реалізацію заставленної частки у статутному капіталі ТОВ на підставі виконавчого напису нотаріуса (усі способи див. у ст. 26 Закону № 1255).

**** Закон України «Про забезпечення вимог кредиторів та реєстрацію обтяжень» від 18.11.2003 № 1255-IV.

Крім того, з 01.01.2023 законодавці уточнили, що оцінку вартості частки, яку пустять на погашення боргу на підставі виконавчих документів, зможе проводити не тільки сам виконавець, а і залучений ним оцінщик.

Загальні збори та інші органи ТОВ

Повноваження загальних зборів та порядок їх проведення. Тут декілька пунктів.

1. Компетенція загальних зборів. До 01.01.2023 за загальним правилом загальні збори ТОВ могли приймати рішення щодо будь-яких питань діяльності товариства. При цьому не було важливо, чи входили ці повноваження до компетенції інших органів товариства.

Однак з 01.01.2023 загальні збори будуть не в змозі приймати рішення з питань, що віднесені до виключної компетенції інших органів товариства (нова редакція ч. 1 ст. 30 Закону про ТОВ).

2. Загальні збори дистанційно. Ще до змін загальні збори учасників могли проводитися дистанційно. Зокрема, за допомогою відеоконференції, що дозволяє бачити та чути всіх учасників цих зборів одночасно. З 01.01.2023 додалася можливість їх проводити із застосуванням інших засобів електронної ідентифікації. І судячи зі формулювання, ці інші засоби не обов’язково мають передбачати можливість бачити та чути усіх учасників.

3. Включення питань до порядку денного. Тепер обов’язково та автоматично включаються до порядку денного питання, які внесені учасниками, що володіють 5 % і більше статутного капіталу (до 01.01.2023 мінімальна межа була 10 %). Не забуваймо, що навіть якщо у статуті залишається положення про 10 % і більше, то пріоритет має актуальна редакція Закону про ТОВ.

4. Щорічні загальні збори. Якщо до 01.01.2023 було лише встановлено, що загальні збори учасників мають збиратися щорічно протягом шести місяців наступного за звітним року. То тепер до формулювання додалося ще й слово «обов’язково». Тобто річні загальні збори мають проводитися обов’язково.

І так-то воно так. Але ж змусити учасників їх провести або поставити під сумнів подальші рішення загальних зборів учасників ТОВ у примусовому порядку (наприклад, через суд) не вийде. Хоча зустрічаються рішення Верховного Суду, якими зобов’язують директора ці щорічні загальні збори скликати (див. постанову ВС від 30.09.2021 у справі № 910/16496/19).

Рада директорів. У Законі про ТОВ з’являється згадка про раду директорів. І йдеться тут, судячи з усього, про колегіальний виконавчий орган, оскільки дати йому назву можна практично будь-яку.

Так, за загальним правилом колегіальний виконавчий орган називається дирекцією. Однак поряд з цією назвою ч. 5 ст. 39 Закону про ТОВ зазначає, що у статуті цьому органу ТОВ можна дати й іншу назву. Крім того, про це свідчить ч. 5 ст. 39¹ Закону про ТОВ. Хоча раду директорів і згадують окремо у ч. 1 ст. 31 цього ж Закону (право на скликання загальних зборів), чого б не повинно було бути, оскільки є пункт про виконавчий орган товариства...

Зміни щодо органів товариства (крім загальних зборів). Звернути увагу слід на такі нюанси.

1. Вводиться поняття «незалежний член органу товариства» та «невиконавчий член колегіального виконавчого органу товариства — ради директорів» або просто «невиконавчий директор». Знову ж таки ці посади у ТОВ не обов’язкові.

Отже, незалежний член органу товариства — це фізособа, на яку не здійснюють будь-якого впливу інші особи у процесі прийняття рішень під час виконання нею своїх обов’язків. Ця особа має відповідати вимогам зі ст. 67 Закону про АТ (нового закону).

І судячи з усього із нумерацією статті тут таки промахнулися, оскільки ст. 67 Закону про АТ стосується підстав припинення повноважень членів ради директорів акціонерних товариств. А логічніше, на нашу думку, було б тут послатися на ст. 73 Закону про АТ, яка серед усього іншого встановлює обмеження для незалежних директорів.

Крім того, до кінця не зовсім зрозуміло, а що ж робитиме незалежний член органу товариства у ТОВ. Бо у Законі про ТОВ його компетенцію не визначено. Але якщо брати за аналогію Закон про АТ, то виходить, що незалежний член органу товариства — це незалежний директор, який є членом наглядової ради. Хоча у тій же ч. 3 ст. 39¹ Закону про ТОВ зазначено, що незалежний член органу товариства може входити до складу наглядової ради (у разі її створення). Тобто цей суб’єкт може бути членом, наприклад, виконавчого органу. Хоча, скоріше за все, для цих цілей буде невиконавчий директор ☺.

Невиконавчий директор — це фізособа, обрана до ради директорів та здійснює функції нагляду, управління ризиками та контролю за діяльністю товариства та виконавчих директорів. Невиконавчий директор не має права втручатися у поточну діяльність товариства в іншій спосіб, ніж брати участь у прийнятті рішень радою директорів або комітетом (у разі утворення). Невиконавчий директор може бути незалежним членом виконавчого органу.

До речі, термін «комітет» зустрічається лише один раз, у ч. 5 ст. 39¹ Закону про ТОВ і без пояснень, що це за орган такий. Беручи аналогію з акціонерними товариствами, скоріше за все, йдеться про комітети всередені ради директорів. Такі собі групи людей, які готують матеріали до наступного засідання цієї ради, наприклад, за певними напрямками.

2. Заборона на передання права голосу у колегіальному виконавчому органі (наприклад, дирекції). Якщо всередені колегіального виконавчого органу хтось з його членів передавав своє право голосу якимось третім особам (тобто не іншим членам виконавчого органу), то з 01.01.2023 таке передання є протиправним.

Справа у тому, що до цієї дати заборонялося передавати право голосу саме іншим членам колегіального виконавчого органу (наприклад, членам дирекції). Тепер же формулювання цієї заборони більш широке: члени тієї ж дирекції не можуть передавати своє право голосу будь-якій особі.

3. До складу органів управління товариства не можна обирати осіб, визнаних винними у заподіянні збитків такому товариству своїми діями (бездіяльністю). Це правило працюватиме, якщо:

— вина таких осіб встановлена рішенням суду;

— збитки виникли внаслідок порушення цією особою своїх обов’язків.

Обмеження діють протягом 3 років з дати виконання рішення суду про встановлення вини особи у збитках товариству.

Такі положення тепер встановлені у ч. 3 ст. 97 ЦКУ і поширюються на усі товариства, включно із ТОВ. Хоча це відповідає законам логіки. Більш того, достатньо часто кримінальна відповідальність за службові злочини також передбачає позбавлення права обіймати певні посади.

Вихід учасника та ліквідація ТОВ

Вихід з ТОВ. Зміни торкнулися і виходу з ТОВ учасника, що володіє часткою у розмірі 50 % і більше. Нагадаємо, що до 01.01.2023 такий учасник міг вийти виключно за згоди усіх інших учасників товариства. Але іноді процес виходу гальмувався (іноді свідомо) учасниками, приміром, з меншою часткою.

А ось

Тобто якщо хочеться спростити ситуацію з виходом з ТОВ, то можна таке правило вносити до статуту. Тільки зауважте, що для цього потрібне одностайне рішення усіх учасників, які взяли участь у відповідних загальних зборах. Це правило передбачене тепер новою редакцією ч. 2 ст. 24 Закону про ТОВ.

Якщо ж зміни до статуту ви не внесете, то, як і раніше, учасник з часткою у розмірі 50 % і більше зможе вийти зі складу ТОВ лише після згоди усіх інших учасників.

Зверніть увагу: Модельний статут таких привілеїв ще не містить. Тож для учасників ТОВ, яке працює на підставі цього типу статуту, працюватиме лише загальне правило (про вихід лише зі згоди інших учасників).

Ліквідація ТОВ. Тут зміни не дуже значні. Зокрема, раніше ст. 111 ЦКУ передбачала, що проміжний та остаточний ліквідаційні баланси затверджуються, зокрема, учасниками товариства. Після ж 01.01.2023 ці баланси затверджуються виключно ліквідатором або ліквідаційною комісією (у випадку її створення).

Корпоративний договір та безвідклична довіреність

Корпоративний договір. Нагадаємо: корпоративний договір — це договір, за яким учасники товариства домовляються про реалізацію своїх прав та повноважень певним чином або про утримання від реалізації цих прав. Наприклад, у договорі може бути передбачено голосування на загальних зборах за ті чи інші питання певним чином. Він укладається між учасниками ТОВ. Але також можуть залучатися саме товариство та треті (тобто сторонні відносно цього ТОВ) особи.

Корпоративний договір може бути корисним у ситуації, коли, приміром, розподіл часток у статутному капіталі складає 50 % на 50 %. Є можливість обійти заздалегідь спірні питання під час того ж голосування.

Також тепер передбачено, що у корпоративному договорі можна обрати право тієї чи іншої країни, яким будуть керуватися його сторони (нова ч. 7 ст. 7 Закону про ТОВ). Звісно, із дотриманнням правил Закону № 2709*****.

***** Закон України «Про міжнародне приватне право» від 23.06.2005 № 2709-IV.

Хоча, за великим рахунком, навіть без цієї норми можна було обирати право тієї чи іншої країни, у силу того ж Закону № 2709 (ср. ). Однак зауважте: у будь-якому випадку так робити можна тільки тоді, коли у відносинах, пов’язаних із корпоративним договором, є іноземний елемент.

Іноземним елементом є, приміром, те, що стороною корпоративного договору виступає громадянин України, який проживає за кордоном, або іноземець, або особа без громадянства, або іноземна юрособа (див. п. 2 ч. 1 ст. 1 Закону № 2709).

Безвідклична довіреність. Тут ідеться про довіреність на реалізацію прав учасників (наприклад, голосування на загальних зборах) або виконання зобов’язань за корпоративним договором, яка може передбачати умову про неможливість скасування такої довіреності до закінчення її строку без згоди на це представника. Також безвідкличною буде довіреність, коли її скасування може відбуватися лише у випадках, передбачених у цій довіреності.

Після 01.01.2023 безвідкличну довіреність можна надавати у зв’язку з передачею частки у статутному капіталі у заставу.

Загалом, можна сказати, що бігти до держреєстратора зараз потреби немає. Та і більш-менш значні зміни відбудуться все-таки у 2024 році, коли з’явиться можливість використовувати депозитарну систему для часток у статутному капіталі ТОВ. І то, якщо цим інструментом зацікавляться учасники товариств.