Нагадаємо, що підприємницька діяльність вимагає від фізособи або зареєструватися ФОП, або створити юрособу. За здійснення підприємницької діяльності без держреєстрації світить адмінштраф, а також можлива конфіскація виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини і грошей, одержаних від такої діяльності (див. ст. 164 КУпАП та «Податки & бухоблік», 2018, № 86).
Частіше за все говорять саме про цю сторону проблеми. Але до яких це може призвести наслідків у нашому випадку для замовника — питання відкрите.
У цілому, здійснити донарахування юрособі податківці не зможуть, бо ви утримали «фізособні» податки з доходу за послугу. Принаймні, сподіваємося, що ви так зробили ☺. Тож питань щодо несплати (сплати не у повному обсязі) податків з доходів фізика-неФОП тут пришити фіскали не повинні.
До того ж перевірити, чи є діяльність фізособи систематичною, так само практично не можливо. Нагадаємо, що для визначення того, що фізособа займається підприємницькою діяльністю без держреєстрації, використовується, серед інших, критерій систематичності. Як правило, йдеться про ту діяльність, яка проводиться не менше ніж три рази протягом одного календарного року (див., наприклад, постанову ВС від 22.06.2022 у справі № 1.380.2019.003592). Хіба що уся ця систематична діяльність відбувається в рамках відносин між вашою юрособою та цією фізособою.
Однак, по-перше, у деяких випадках фіскали можуть спробувати визнати операцію нереальною через те, що таку угоду з фізиком можуть визнати недійсною (незважаючи на те, що недійсність має встановлюватися судом). Тобто тоді вважайте, що такої операції не було. Хоча, на нашу думку, ризики великі хіба що лише тоді, коли законодавство передбачає, що у конкретному типі договору стороною може виступати виключно суб’єкт господарювання. Тобто звичайній фізичній особі туди зась, бо у цьому разі це суперечитиме цивільному законодавству (див. ч. 1 ст. 203, ч. 1 ст. 215 ЦКУ).
Такою є, наприклад, ситуація з агентськими договорами. Усе тому, що у ч. 1 ст. 295 ЦКУ визначено, що комерційне посередництво (агентська діяльність) є підприємницькою діяльністю.
Тим не менш, не так вже й багато договорів, за якими підприємництво — є однією з вимог для сторони такого договору.
По-друге, Держпраці може кваліфікувати відносини між юрособою та фізособою як приховані трудові. А це прирівнюється до допуску на роботу без оформлення трудового договору з відповідними штрафними санкціями*. Хоча це відбувається у випадку, коли договір або самі відносини мають ознаки трудових. Нагадаємо, що Верховний Суд сформулював такі ознаки (див., наприклад, постанову ВС від 23.08.2023 у справі № 260/1452/22):
— праця юридично несамостійна, протікає в рамках певного підприємства, установи, організації (юридичної особи) або в окремого громадянина (фізичної особи);
— особа виконує вказівки і розпорядження роботодавця;
— праця має гарантовану оплату (тобто оплата не залежить від результату роботи/послуги);
— виконання роботи певного виду (трудової функції);
— відносини укладені на невизначений час;
— «трудова діяльність» відбувається, як правило, в складі трудового колективу;
— виконання протягом встановленого робочого часу певних норм праці;
— встановлення спеціальних умов матеріальної відповідальності;
— застосування заходів дисциплінарної відповідальності;
— забезпечення роботодавцем соціальних гарантій.
* Про допуск до роботи неоформлених працівників та інші трудові штрафи див. детальніше у статті «Податки & бухоблік», 2022, № 61.
Тобто якщо підсумувати, то основний тягар відповідальності все ж падає на фізособу, яка не зареєструвалася ФОП. У юрособи-контрагента ризиків менше, але іноді і вони можуть «вистрілити».
