Тема дуже популярна. І це можна пояснити. Навіть якщо підприємство діяльність тимчасово не веде і розпрощалося з усіма працівниками, ним усе ще потрібно управляти: зокрема, подавати звітність, сплачувати податки, подавати до держорганів ті чи інші документи тощо. Якраз тут і виникає запитання: чи може засновник/власник самостійно виконувати всі ці функції, не виплачуючи при цьому собі зарплату?
За загальним правилом податкову звітність потрібно подавати тільки тоді, коли у вас виникає об’єкт оподаткування (не стосується платників, які мають ліцензії на діяльність з підакцизною продукцією).
Почнемо з того, що законодавство не тільки не забороняє, а й спеціально застерігає право власника підприємства здійснювати безпосереднє управління ним (ч. 2 ст. 65, ч. 2 ст. 135 ГКУ). Причому, на перший погляд, незалежно від його організаційно-правової форми. Чи це так? Щоб розібратися, пригадаємо найпоширеніші організаційно-правові форми.
Приватне підприємство
Створення/діяльність таких підприємств законодавство регулює скупо. Ці питання у віданні загальних норм ЦКУ, ГКУ, інших законів і положень статуту (див. лист Держкомпідприємництва від 15.03.2011 р. № 2571, рішення Хмельницького районного суду від 24.11.2011 р. у справі № 2-2218/2786/11).
Такий підхід у цілому підтримує і Мін’юст (див. консультацію на офіційному сайті відомства — www.minjust.gov.ua/7392).
При цьому для унітарних приватних підприємств право власника управляти ними безпосередньо (тобто без найманого директора) зазначено в ч. 4 ст. 63 і ч. 4 ст. 128 ГКУ.
Враховуючи це, ніщо не забороняє зафіксувати у статуті такого підприємства, що ним управляє особисто власник/засновник (без висновку трудового договору/контракту). Важливо, що в подібному випадку ви можете розраховувати й на підтримку суду (див. постанову Львівського апеляційного адміністративного суду від 06.03.2014 р. у справі № 9104/178810/12). При цьому зауважте декілька нюансів.
По-перше, уникайте формулювань про те, що власник/засновник є директором і виконує його функції. Такий запис контролери можуть розцінити так, ніби підприємство і власник/засновник перебувають у трудових відносинах, і тоді біди не оминути. Адже ви, мабуть, пам’ятаєте драконівські штрафи за неоформлення трудового договору / контракту:
Обов’язковою передумовою для допуску працівника до роботи є оформлення наказу/розпорядження. Що стосується повідомлення податківців, то Кабмін все ще не затвердив відповідного порядку.
— для юрособ він становить 30 розмірів мінімальних зарплат на момент виявлення порушення. Наприклад, якщо порушення виявлять у червні 2015 року, штраф становитиме 36540 грн.;
— для посадових осіб у загальному випадку — від 500 до 1000 нмдг (тобто від 8500 до 17000 грн.)*.
* З цим запитанням ви могли ознайомитися у статті «Праце-зарплатне і не тільки: зміни та новинки» у журналі «Бухгалтер 911», 2015, № 3.
По-друге, з цієї самої причини власника/засновника не можна включати до штату підприємства (як показує практика, цим часто грішать).
По-третє, у статуті можна зафіксувати, що:
— здійснення управління підприємством не є виконанням роботи в розумінні КЗпП;
— засновник/власник не підкоряється внутрішньому трудовому розпорядку, не отримує заробітну плату.
До цього підштовхує й ухвала ВАСУ від 18.12.2014 р. у справі № К/9991/75903/12. Суд повідомив: якщо робота відповідає ознакам ст. 21 КЗпП, то з працівником укладається трудовий договір і на нього поширюються трудові гарантії. Тому краще зайвий раз зазначити, що управління підприємством не відповідає вказаним ознакам.
ТОВ і ТДВ
Тут усе складніше. З одного боку, законодавство не забороняє управляти товариством з обмеженою/додатковою відповідальністю (далі — ТОВ і ТДВ) без найму директора. З іншого — органи управління товариств — загальні збори і виконавчий орган (ч. 2 ст. 97 ЦКУ). Останній уособлюється/очолюється директором.
Інші правила можуть установлюватися тільки законом. Ось тільки щодо ТОВ/ТДВ інших правил закон якраз не встановив. Виходить, що цим товариствам працювати без виконавчого органу не можна. Навіть якщо зафіксувати це положення у статуті, його не визнає держреєстратор. Річ у тім, що статут повинен містити відомості, передбачені законом (ч. 3 ст. 8, ч. 6 ст. 19 Закону № 755**). У тому числі про органи управління (ч. 1 ст. 88 ЦКУ). До такого підходу підштовхує і лист Мін’юсту від 20.09.2013 р. № 533-0-2-13/6.1 (ср. ). Хоча, по правді, від прямої відповіді чиновники ухилилися.
На жаль, але до цього висновку може привести й системне прочитання ч. 3 і 4 ст. 65 ГКУ: про те, що для управління підприємством призначається керівник і в такому разі з ним укладається контракт. Тому, ураховуючи нові штрафи в цій сфері (з ними ви могли ознайомитися вище), діяти таким чином сьогодні небезпечно.
Що стосується приватних підприємств, то вони підпадають під «більш спеціальну» ч. 4 ст. 63 ГКУ, а тому випадають з-під дії цієї норми.
Тим же, хто більш ризиковий, можемо запропонувати можливий вихід із ситуації. Ніде не зазначено, що управління виконавчим органом ТОВ/ТДВ повинен здійснювати саме найманий директор. Інакше кажучи, немає умови про те, що з ним повинен укладатися трудовий договір / контракт.
Що стосується ч. 3 і 4 ст. 65 ГКУ (див. раніше), то відбитися від них можна тим, що в них немає вказівки саме на ТОВ/ТДВ і виконавчий орган.
У зв’язку з цим рішенням загальних зборів можна зафіксувати, що функції виконавчого органу виконуватиме безпосередньо один із засновників (без укладення з ним трудового договору / контракту). Побічно подібний підхід підтримує й Мінсоцполітики (див. лист від 07.02.2012 р. № 113/13/84-12).
Суд в одному зі своїх рішень теж підтримав таку позицію. Він повідомив, що загальні збори мають право прийняти рішення, оформлене відповідним протоколом, про передання обов’язків з керівництва підприємством одному з учасників (якщо учасник у товаристві всього один, то замість протоколу приймається розпорядження). Більше того, він зазначив, що в подібному випадку засновник може значитися як керівник в Єдиному держреєстрі і довідці за формою № 4-ОПП (див. ухвалу Львівського апеляційного адміністративного суду від 22.10.2013 р. у справі № 34390/10/9104).
Акціонерне товариство
На перший погляд, питання з акціонерними товариствами (далі — АТ) має вирішуватися в зазначеному вище порядку. Але це не так. Закон прямо вказує, що з кожним членом виконавчого органу АТ укладається контракт (ч. 5 ст. 58 Закону про АТ***).
*** Закон України «Про акціонерні товариства» від 17.09.2008 р. № 514-VI.
Отже, навіть якщо призначити директором одного з акціонерів, з ним усе одно доведеться укласти контракт як з працівником.
Що врахувати? Кого повідомити?
Припустимо, у вашій ситуації власник/засновник має право безпосередньо керувати підприємством (з урахуванням зазначених вище умов). У такому разі вам потрібно пам’ятати про декілька нюансів:
1) з таким власником/засновником не потрібно укладати трудовий договір / контракт;
2) власника/засновника не можна включати до штатного розпису;
3) управління підприємством у такий спосіб не повинне суперечити установчим документам. При цьому врахуйте: щоб покласти на власника/засновника відповідні функції, може знадобитися внести зміни до установчих документів. У такому разі їх потрібно буде зареєструвати (порядок такої реєстрації див. у ст. 29 Закону № 755);
Для реєстрації змін в установчих документах потрібно використовувати реєстраційну картку за формою 3 (у редакції наказу Мін’юсту від 03.12.2014 р. № 2046/5).
4) у такому разі може також знадобитися внести зміни до Єдиного держреєстру. Для цього слугує реєстраційна картка за формою 4. У ній як керівника потрібно буде зазначити відповідного власника/засновника. Зробити це потрібно в порядку, передбаченому ст. 19 Закону № 755. Як ми вже зазначали, суд таку можливість визнає;
5) якщо власник/засновник самостійне вестиме бухоблік, то відповідні зміни доведеться відобразити і в заяві за формою № 1-ОПП. Така заява подається з відміткою «Зміни» (протягом 10 днів після таких змін). При цьому дані власника доведеться відобразити як у полі «Керівник», так і в полі, призначеному для зазначення особи, відповідальної за ведення бухобліку;
6) при підписанні податкової звітності в полі «Керівник» власник-керівник повинні ставити свій підпис, а в полі «Головний бухгалтер» — прочерк (див. підкатегорію 135.02 ЗІР). Якщо звітність подається в електронній формі, то першим потрібно накласти ЕЦП власника-керівника, а другим — ЕЦП, що є аналогом печатки підприємства;
Аналогічним чином потрібно діяти і при підписанні звіту з ЄСВ у паперовій формі (див. підкатегорію 301.06 ЗІР).
7) при приєднанні до договору про надання послуг ЕЦП доведеться зазначити посаду власника, а саме «Директор» або «Керівник». Разом з договором, як правило, доведеться подати й низку документів, у тому числі копії документів про призначення на посаду особи, яка отримує ЕЦП. При цьому, як показує практика, інколи з цією метою приймають і протокол загальних зборів;
8) зміни доведеться внести й до картки зі зразками підписів з метою розпорядження поточним рахунком підприємства. У такому разі до обслуговуючого банку доведеться подати нову картку (п. 18.13 Інструкції № 492****). При цьому зрозуміло, що в ній фігуруватиме тільки перший підпис. У зв’язку з цим у полі, призначеному для відображення посади особи, якій належить право другого підпису, потрібно зазначити, що у штатному розписі таких осіб немає (п. 18.6 Інструкції № 492).
Чи можна не платити власнику/засновнику зарплату?
Якщо підприємством управляє особисто власник/засновник, то зарплату йому платити не потрібно. У цілому, це підтверджують і чиновники (див. лист Мінсоцполітики від 07.02.2012 р. № 113/13/84-12).
Головна умова: між ним і підприємством не має бути трудових відносин. Тобто як мінімум з ним не можна укладати трудовий договір / контракт. Крім того, він не повинен значитися у штатному розписі підприємства. Про те, в яких випадках допускається подібна форма управління, ви могли прочитати вище.
Водночас, якщо власник управляє підприємством на підставі трудового договору / контракту (тобто числиться найманим працівником), виплачувати зарплату йому доведеться в обов’язковому порядку. Причому запам’ятайте: відмовитися від неї він не має права (наприклад, на практиці інколи посилаються на те, що директор працює на добровільних/громадських засадах).
Можливості такої відмови трудове законодавство не передбачає. Це підтверджує й судова практика (див. зазначене рішення Львівського апеляційного суду від 22.10.2013 р. у справі № 34390/10/9104).
Багато хто при цьому наводить як аргумент, що грошей на виплату зарплати в підприємства немає. Але на жаль, це не аргумент ☹. При цьому нагадуємо, що штрафи за несвоєчасну виплату зарплати складають:
— для підприємства (при порушенні строку її виплати більш ніж на місяць або при виплаті не в повному обсязі) — 3-кратний розмір мінімальної зарплати, установленої на момент виявлення порушення. Наприклад, якщо порушення виявлять у червні 2015 року, штраф становитиме 3654 грн.;
— для його посадових осіб — у загальному випадку від 30 до 100 нмдг (тобто від 510 до 1700 грн.).
Чи є альтернатива?
Як ви побачили вище, покладання функції з поточного управління підприємством на власника/засновника в деяких випадках ризиковано (для ТОВ/ТДВ), а інколи — і зовсім неможливо (для АТ). Тому допитливий розум бухгалтера одразу ж почне шукати альтернативні варіанти ☺.
До 2015 року варіантом, альтернативним зазначеному, було оформлення директора на неповний робочий час*****. Наприклад, на годину на тиждень з виплатою зарплати пропорційно відпрацьованому часу. Цей підхід можливий і зараз, але на жаль, на ньому вже особливо не заощадиш ☹. Адже ви, швидше за все, пам’ятаєте, що з 1 січня при виплаті зарплати основному працівнику в розмірі, меншому мінімального, ЄСВ на неї доведеться нараховувати в розмірі виходячи з мінімальної зарплати (ч. 5 ст. 8 Закону № 2464******). Про це ви могли прочитати в журналі «Бухгалтер 911», 2015, № 2.
***** З оформленням працівника на неповний робочий час ви могли ознайомитися в статті «Неповний робочий час: важливі нюанси» у журналі «Бухгалтер 911», 2014, № 4.
****** Закон України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування» від 08.07.2010 р. № 2464-VI.
Припустимо: ставка ЄСВ у частині нарахувань — 37,26 %. У такому разі, якщо директору — основному працівнику, оформленому на неповний робочий час, за березень буде нараховано зарплату в розмірі 100 грн., ЄСВ у частині нарахувань становитиме 453,83 грн.
Як цього уникнути? Варіантів, насправді, небагато. Зокрема, можна:
— найняти директора-інваліда. У такому разі ставка ЄСВ у частині нарахувань становитиме 8,41 %. При цьому, що важливе: вам не доведеться дотримувати вимоги про ЄСВ з мінімальної зарплати. З нюансами оподаткування зарплат інвалідів ви могли ознайомитися в журналі «Бухгалтер 911», 2015, № 9;
— найняти директора-сумісника. У цьому випадку зазначені вимоги про мінімальний ЄСВ теж не працюють. Єдина проблема — у такого директора, щоб ви могли найняти його за сумісництвом, уже має бути основне місце роботи (про цю проблему ви могли прочитати в журналі «Бухгалтер 911», 2015, № 3).
І є ще один варіант — формально правильний, але все-таки дуже небезпечний (отже, він, швидше, для роздумів, ніж для реального застосування ☺): ураховуючи, що вимоги про мінімальний ЄСВ працюють, якщо працівник відпрацював повний місяць, щомісячно переукладати з директором контракт на декілька днів. Повідомляти про це доведеться тільки держреєстратора (а він уже, у свою чергу, сповіщатиме податківців). Щоправда, судячи з усього, така можливість зникне після появи кабмінівського порядку повідомлення податківців про новоприйнятих працівників (ст. 24 КЗпП).
Можливість такого переукладення зумовлена тим, що з директором допускається укладати контракт, а в ньому можна передбачити, загалом, будь-який строк. При цьому, переукладення такого контракту кілька разів не призводить до виникнення безстрокових трудових відносин (див. лист Мінпраці від 23.04.2003 р. № 06/1-4/66).
