У разі звільнення директора ТОВ керуються не тільки КЗпП. Ми також використаємо ЦКУ, ГКУ, Закон про госптовариства1 та Закон про ТОВ2.
1 Закон України «Про господарські товариства» від 19.09.91 р. № 1576-XII.
Отже, працівник має право розірвати трудовий договір, укладений на невизначений строк. Потрібно тільки попередити про це роботодавця письмово за 2 тижні (ч. 1 ст. 38 КЗпП3) ☺.
3 Зверніть увагу: якщо йдеться про трудовий контракт, то підстави для дострокового його припинення слід шукати в ньому.
Та у разі з директором цієї підстави недостатньо.
По-перше, раніше відповідно до п. «г» ч. п’ятої ст. 41 Закону про госптовариства відкликання виконавчого органу ТОВ було виключною компетенцією загальних зборів учасників товариства. А оскільки ч. 4 ст. 30 Закону про ТОВ дозволяє в установчих документах передбачати будь-які «виключні» повноваження, то в «старих» статутах таке формулювання може залишитися назавжди.
Тобто, якщо ваш єдиний засновник (або один із тих, хто володіє більшістю голосів) проти, то це значно ускладнить життя директорові.
Крім того,
без рішення загальних зборів учасників про звільнення «старого» директора та призначення нового провести зміни в ЄДР4 не вдасться
4 Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб — підприємців та громадських формувань.
По-друге, згідно з ч. 13 ст. 39 Закону про ТОВ повноваження директора можуть припинятися тільки шляхом обрання нового.
Тут, як бачимо, без волевиявлення учасників товариства теж не обійтися. Якщо у вашому статуті не прописано інший порядок звільнення, то після 17.06.2018 р. (дати набрання чинності Законом про ТОВ) звільнити директора можна буде тільки у разі, коли у нього є «гідна заміна». І цю заміну можуть призначити загальні збори учасників або наглядова рада (у разі її створення та передання їй відповідних повноважень). Будь-які відхилення від цього правила, прописані в «старих» статутах, діятимуть до 17.06.2019 р.
Та чи є вихід? У першу чергу директорові варто спробувати домовитися з учасником(ами). А якщо переговори зайшли у безвихідь, можна вдатися до реалізації однієї «схеми».
Одразу попереджаємо: алгоритм для сміливих директорів.
1. Написати заяву «за власним бажанням» (тобто за ст. 38 КЗпП). У ній обов’язково зазначити дату звільнення (не менше ніж за 2 тижні до дати відправлення листа). Якщо таке звільнення буде викликано підставами, передбаченими ч. 1 ст. 38 КЗпП (наприклад, переїзд на нове місце проживання), то можна зазначати будь-яку дату.
2. Надіслати заяву загальним зборам учасників товариства або наглядовій раді5 на адресу підприємства поштою рекомендованим листом з оголошеною цінністю, повідомленням про вручення та описом вкладення. Для підтвердження факту надіслання заяви опису (примірник якого залишається у вас) та фіскального чека буде достатньо.
5 Якщо у ТОВ створено наглядову раду і їй передано право припиняти повноваження директора.
Головне — зберегти усі докази відправлення.
Щодо адресата листа: ми вважаємо, що надсилати учасникам товариства заяву про звільнення некоректно і краще адресувати її саме загальним зборам6 або наглядовій раді.
6 Див. «Податки та бухгалтерський облік», 2008, № 58, с. 48; 2014, № 27, с. 14.
3. Скликати загальні збори учасників товариства.
У такій «конфліктній» ситуації обов’язково слід дотриматися усіх формальностей скликання та проведення загальних зборів
Нагадаємо: відповідно до ч. 3 ст. 32 Закону про ТОВ виконавчий орган товариства зобов’язаний повідомити учасників про загальні збори не менше ніж за 30 днів до запланованої дати їх проведення (якщо інший строк не встановлено в статуті).
У повідомленні потрібно зазначити дату, час, місце проведення загальних зборів та порядок денний (ч. 4 ст. 32 Закону про ТОВ)7.
7 До повідомлення також не завадить прикріпити копію заяви про звільнення.
Цей документ надсилайте поштою з описом вкладення учасникові(ам). У статуті може бути передбачено інший порядок, тому обов’язково зазирніть у ваш статут. Там, найімовірніше, є порядок скликання загальних зборів «старого» зразка.
4. Звернутися до загального суду з вимогою визнати факт припинення трудових відносин з дати, зазначеної в заяві, видати трудову книжку із записом про звільнення, здійснити остаточний розрахунок. У позові, крім іншого, посилаєтеся на:
а) ч. 2 ст. 8 Конституції України (звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод громадян на підставі Конституції України гарантується);
б) ст. 43 Конституції України (кожен має право на працю, що включає можливість заробляти собі на життя працею, яку він вільно обирає або на яку вільно погоджується. Використання примусової праці забороняється);
в) ст. 22 КЗпП (будь-яке пряме або непряме обмеження прав чи встановлення прямих або непрямих переваг при укладенні, зміні та припиненні трудового договору не допускається);
г) п. 4 ч. 1 ст. 36 КЗпП (трудовий договір може припинятися, зокрема, на підставі розірвання трудового договору за ініціативою працівника (ст. 38, 39 КЗпП);
д) ч. 1 ст. 38 КЗпП (див. вище).
Якщо ніхто на збори не з’явився, то факт нез’явлення краще зафіксувати письмово (документ додаєте до позову).
Якщо ж засновник голосує проти звільнення, то оскаржуйте рішення загальних зборів. У позові наполягайте на тому, що таке рішення є безпідставним і що ст. 38 КЗпП не вимагає від роботодавця згоди на звільнення.
Не виключено, що суд відмовить у задоволенні позову, оскільки може визнати, що в цьому випадку він підмінятиме загальні збори. Служителі Феміди можуть також посилатися на п. 41 постанови Пленуму ВСУ від 24.10.2008 р. № 14: при розгляді справ за позовами про визнання повноважень членів (члена) виконавчого органу припиненими судам необхідно враховувати, що вирішення цього питання не належить до компетенції судів (див., наприклад, рішення Дніпровського районного суду м. Києва від 17.05.2018 р. у справі № 755/5413/188).
8 Див. за посиланням: http://www.reyestr.court.gov.ua/Review/74155287.
Хоча тут ідеться про припинення повноважень у зв’язку із закінченням строку, на який член (члени) виконавчого органу були обрані (призначені).
5. Надіслати до податкової копію рішення суду на користь директора із супровідним листом. Також розіслати такі «послання» контрагентам ТОВ, до Пенсійного фонду, органам соцстрахування, банківським установам, в яких відкрито рахунки підприємства.
6. Подати позов до суду (відповідач — департамент держреєстрації) з вимогою зобов’язати виключити з ЄДР запис про звільненого директора (на підставі рішення суду). Хоча в цьому разі у реєстратора, напевно, виникнуть технічні труднощі із внесенням таких записів. Крім того, знову ж, є ризик відмови, оскільки реєстратор формально діє відповідно до закону.
Якщо усе пройде гладко, то для директора найважливіше — зберегти усі документи (рішення судів, чеки, описи тощо). У крайньому разі, доведеться домовлятися із засновником(ами) «полюбовно».
