1 Державна регуляторна служба України.
2 Затверджений постановою КМУ від 21.08.2019 р. № 823.
Держпраці й органи місцевого самоврядування отримали новий документ, що закріплює правила проведення інспекційних відвідувань і невиїзних інспектувань. Це Порядок № 823. Нагадаємо: попередній документ (Порядок № 2953) був визнаний судом недійсним4.
3 Затверджений постановою КМУ від 26.04.2017 р. № 295.
4 Див. детальніше в «Податки та бухгалтерський облік», 2019, № 40, с. 27.
Варто сказати, що Порядок № 823 не дуже відрізняється від його попередника. Проте відмінності все ж є. Для занурення в пучину трудових інспектувань пропонуємо вам таблицю, в якій ми помістили основні відомості, пов’язані з новим Порядком № 823.
Інспекційні відвідування/невиїзні інспектування за Порядком № 823
| З якої дати діє Порядок № 823? | З 30.08.2019 р. |
| Хто може перевіряти? | Інспектори праці з: — Держпраці, а також її територіальних органів; — органів місцевого самоврядування |
| Які санкції можуть накладати? | — ст. 265 КЗпП (відповідно до Порядку № 823 і Порядку № 509); — складають протоколи за ст. 41 КУпАП (відповідно до КУпАП) |
| Зміни в підставах для проведення інспектування | Додалися нові підстави: — за дорученням Прем’єр-міністра України; — за зверненням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини; — за запитом народного депутата; — у разі невиконання вимог припису |
| Відкориговані вже існуючі підстави: — посадові особи контролюючих органів і правоохоронці тепер повідомляють про ознаки порушення трудового законодавства щодо неоформлення або порушення порядку оформлення трудових відносин (раніше повідомляли про будь-які порушення трудового законодавства); | |
| — ПФУ повідомляє про роботодавців, які нараховують зарплату менше мінімальної 30 % працівників і більше (раніше ПФУ повідомляв про усіх роботодавців, які нараховують зарплату менше мінімальної) | |
| Перевірятимуть тільки з питань неоформлених трудових відносин на підставі: 1) рішення керівника контролюючого органу; 2) інформації від податківців щодо фактів: — невідповідності пропорцій між кількістю працівників і обсягами виробництва роботодавця (виконаних робіт, наданих послуг) середнім показникам за відповідним видом діяльності; — порушень законодавства про працю, виявлених у ході здійснення повноважень податківцями; 3) інформації від «пенсійників» щодо: — фізичних осіб, які працюють за цивільно-правовими договорами (ЦПД) у одного роботодавця більше року; — роботодавців, у яких 30 % фізичних осіб і більше працюють за умовами ЦПД | |
| Зміни в тривалості перевірок | Для усіх госпсуб’єктів — 10 робочих днів. Відлік розпочинається з дня, що йде за днем надання роботодавцем документів і пояснень, необхідних для інспектування. Раніше для суб’єктів малого і мікропідприємництва строк складав 2 робочих дні, для усіх інших — 10 робочих днів, що відповідало вимогам «загальноконтрольного» Закону України від 05.04.2007 р. № 877-V |
| Зміни в правах інспектора | Відповідно до Порядку № 823 він: — має право наодинці або у присутності свідків ставити запитання та отримувати усні/письмові пояснення не лише від керівника/працівників роботодавця, але і від інших осіб, які володіють інформацією; — може фіксувати за допомогою аудіо-, фото- і відеотехніки хід інспекційних відвідувань з усіх питань, а не тільки з питань неоформлених працівників; — вимога інспектора про доступ до усіх видів приміщень є тепер обов’язковою (раніше можна було з урахуванням аналогічних положень п.п. 1 п. 11 Порядку № 295 формально говорити про право проходу тільки в приміщення, в яких використовується наймана праця) |
| Зміни в правах роботодавця | Роботодавець може вимагати від інспектора направлення на перевірку на додаток до службового посвідчення |
| Якщо роботодавець устигає виконати вимоги припису в строк, установлений у ньому, то штрафні санкції за ст. 265 КЗпП накладатися не повинні. Тому сам факт порушення автоматично не призводить до штрафу. Виняток: штраф за абзацом другим ч. 2 ст. 265 КЗпП за неоформлених працівників. Він накладається одночасно з винесенням припису | |
| Оскаржити припис можна в 10-денний строк, а вимогу — в 1-денний (раніше в — 10-денний) строк | |
| Додали право тому, хто перевіряється, фіксувати проведення інспекційного відвідування засобами аудіо-, фото- і відеотехніки (раніше це обґрунтовувалося тільки положеннями ч. 8 ст. 4 Закону України від 05.04.2007 р. № 877-V) | |
| Зміни в порядку застосування штрафів за ст. 265 КЗпП | Початок розгляду справи: з дня, що йде за днем отримання перевіряючим органом документа, передбаченого в п. 2 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про працю і зайнятість населення, затвердженого постановою КМУ від 17.07.2013 р. № 509 (Порядок № 509). Обов’язкова присутність роботодавця або його представника не закріплена. Роботодавця повідомляють лише про отримання контролерами документів з п. 2 Порядку № 509 |
Законність Порядку № 823. Скажемо відразу: законність Порядку № 823 під питанням. Адже ДРС так і не дала добро на його прийняття5. У свою чергу, КМУ не став рахуватися з думкою цього органу і затвердив Порядок № 823 мов не було нічого. Для недопуску до перевірки аргумент слабкий, але як підстава для відміни скандального Порядку цілком достатній.
5 Див. новину на офіційному сайті ДРС: drs.gov.ua в розділі «Важливо».
До речі, за інформацією Окружного адмінсуду м. Києва позов з подібними вимогами вже поданий6. Причому разом із заявою про забезпечення позову з проханням зупинити дію оскаржуваної постанови. А це означає, що якщо така заява буде задоволена, то інспектори праці не зможуть проводити інспектування.
6 Див. за посиланням: oask.gov.ua/node/4085
Право інспектора на аудіо-, фото-, відеофіксацію. Зверніть увагу на право інспектора фіксувати те, що відбувається, за допомогою аудіо-, фото- і відеотехніки. Воно повністю відповідає положенням «загальноконтрольного» Закону України від 05.04.2007 р. № 877-V.
Але невелика перестановка слів вплинула на застосування штрафу за створення перешкод у проведенні інспектування. Так, якщо раніше формально не можна було застосовувати штраф за абзацом шостим ч. 2 ст. 265 КЗпП (за перешкоду в проведенні перевірки, не пов’язаної з оформленням працівників), то тепер така можливість у інспектора з'являється7.
7 Детальніше про це див. у «Податки та бухгалтерський облік», 2019, № 29, с. 12.
Недопуск до інспектування
Підстави. У Порядку № 823 їх усього дві:
— у інспектора немає службового посвідчення;
— на офіційному сайті Держпраці відсутнє рішення Мінсоцполітики щодо затверждення форми акта інспекційного відвідування.
По-перше, в Порядку № 823 немає такої підстави для недопуску до інспектування, як відсутність у перевіряючого направлення на проведення перевірки. Хоча право роботодавця або його представника вимагати цей документ є. Тобто в інспектора цей документ має бути у будь-якому випадку.
По-друге,
зараз немає «правильного» рішення Мінсоцполітики, що затверджує належну форму акта
Проблема в тому, що єдиним чинним документом (опублікованим, до речі, на сайті Держпраці) є наказ Мінсоцполітики від 18.08.2017 р. № 1338.
Проте наказ № 1338 був прийнятий на підставі скасованого судом «інспекційного» Порядку № 295. До того ж у самій формі акта є пряме посилання на цей Порядок. Тобто формально до прийняття нового наказу Мінсоцполітики є всі підстави не допускати інспектора праці до перевірки.
Хоча припускаємо, що Держпраці свято вірить в те, що цей наказ дуже навіть прийнятний. Тому є ризик заробити штраф за протиправний недопуск до проведення інспектування за абзацом шостим або сьомим ч. 2 ст. 265 КЗпП. До речі, застосування цих штрафів — тема для окремої розмови.
Штрафи. Тут нагадаємо, що залежно від предмета інспектування може бути два види штрафу за недопуск або перешкоджання в його проведенні:
— згідно з абзацом шостим ч. 2 ст. 265 КЗпП недопущення до проведення перевірки з питань дотримання законодавства про працю, створення перешкод в її проведенні. Штраф: 3-кратний розмір мінзарплати, встановленої на момент виявлення порушення (наразі —12519 грн.);
— згідно з абзацом сьомим ч. 2 ст. 265 КЗпП ці ж дії, але при проведенні перевірки з питань виявлення порушень, зазначених в абзаці другому ч. 2 ст. 265 КЗпП (неоформлені працівники, працівники, що працюють повний робочий час при оформленні на неповний робочий час тощо). Штраф: 100-кратний розмір мінзарплати, встановленої законом на момент виявлення правопорушення (наразі —417300 грн.).
По-перше, окрім розміру штрафів, тут відразу впадає у вічі проблема з термінологією. У ст. 265 КЗпП використовується термін «перевірки», а ми говоримо про інспекційні відвідування. Адже це різні форми контролю, а отже, за недопуск або створення перешкод інспекторові притягати до відповідальності за ст. 265 КЗпП вже не зовсім коректно. Але це особливо нікому не заважало. Штрафи все одно застосовувалися.
По-друге, виходячи з п. 16 Порядку № 823, перешкоджанням діяльності інспектора можна вважати відмову в допуску до проведення відвідування:
— ненадання інформації, необхідної для проведення інспекційного відвідування або невиїзного інспектування;
— перешкоджання реалізації інших прав, передбачених п. 11 Порядку № 823.
При цьому відсутність роботодавця або уповноваженої ним особи за місцезнаходженням (адресою, зазначеною в Єдиному держреєстрі юросіб, ФОП та громадських формувань (ЄДР)) або відсутність документів, ведення яких передбачене законодавством про працю, не повинні однозначно вважатися таким перешкоджанням.
Проте документ, яким інспектор повинен оформити всі описані вище ситуації, один: акт про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування.
У Порядку № 295 існували ті ж правила. Але однією з підстав для скасування штрафів у зв’язку з недопуском або створенням перешкод для інспекторів за ст. 265 КЗпП слугувала відсутність у переліку підстав для застосування штрафу (п. 2 Порядку № 509 в редакції до 30.08.2019 р.) акта про неможливість проведення інспектування (див., наприклад, постанову Третього апеляційного адмінсуду від 21.02.2019 р. у справі № 804/4657/188).
8 Див. за посиланням: reyestr.court.gov.ua/Review/80105946
Тепер же в Порядку № 509
серед підстав для застосування штрафу є «акт про неможливість проведення інспекційного відвідування/невиїзного інспектування»
Але ж не в усіх випадках такий документ дійсно говорить про створення перешкод у проведенні інспектування! Нагадаємо: свого часу суди акцентували увагу на тому, що перешкоджання має виражатися в активних діях об’єкта відвідування (тобто роботодавця). Так, наприклад, відсутність посадових осіб за адресою місцезнаходження з ЄДР не вважалася порушенням, «гідним» штрафу за недопуск за ст. 265 КЗпП (див. постанову Третього апеляційного адмінсуду у справі № 804/4657/18, про яку ми говорили вище). Вважаємо, що незважаючи на зміни в Порядку № 509, тлумачення перешкоджання має залишитися тим самим.
Порядок штрафування за ст. 265 КЗпП
Тут основним документом є Порядок № 509. У нього вніс корективи Порядок № 823. Раніше роботодавець мав бути присутнім на розгляді справи про його порушення. Про цю подію його повідомляли завчасно (не пізніше ніж за 5 днів до відповідної дати). І тільки якщо роботодавець не відреагував на такий лист від управління Держпраці — мали право розглядати питання щодо винесення постанови про застосування штрафних санкцій.
Тепер розгляд справи про застосування штрафних санкцій починається наступного дня після отримання контролерами одного з документів, перерахованих у п. 2 Порядку № 509 (ср. ). При цьому роботодавця або госпсуб’єкта повідомляють про дату отримання цих документів не пізніше ніж через 5 днів після їх отримання. Про обов’язкову присутність будь-кого з боку роботодавця під час розгляду справи мова не йде.
Загалом, незважаючи на зміни в процедурі інспекційних відвідувань/невиїзних інспектувань, проблеми залишилися тими самими. А це означає, що шанси для скасування в судовому порядку Порядку № 823 досить великі.
