У випадку зі зникненням директора ТОВ (як і будь-якої юрособи) звертаємо вашу увагу на один важливий момент! Якщо в директора є електронний підпис і він знаходиться, наприклад, у бухгалтера юрособи, то формально ним користуватися не можна. Хоча на практиці часто цим грішать. Але з урахуванням позиції податківців про те, що вони можуть визнати звітність не поданою й після отримання квитанції № 2*, ситуація може бути небезпечною. Адже зникнення директора можуть виявити.
* Про незаконність цього підходу див. у «Податки & бухоблік», 2020, № 66, с. 17.
Про тих, хто планує ставити підписи директора за його відсутності на всіх необхідних документах, ми взагалі не говоримо. Адже це явна підробка документів, за яку передбачена кримінальна відповідальність (ст. 358 Кримінального кодексу України (далі — ККУ).
Але як ТОВ далі працювати? Усе залежить від деталей ситуації. Пропонуємо розглянути декілька можливих варіантів.
Директор — не учасник і…
…є заступник. Це найпростіший варіант. У разі зникнення директора він може взяти на себе управління підприємством. Нагадаємо важливі нюанси.
Бажано, щоб заступник був унесений до ЄДР як підписант (особа, що має право здійснювати дії від імені юрособи (у тому числі підписувати договори) без довіреності).
Повноваження заступника також бажано закріпити в статуті і його посадовій інструкції та/або трудовому договорі. Інакше знадобиться довіреність. Причина: правочин від імені юрособи може підписати особа, уповноважена статутом, довіреністю, законом або іншими актами цивільного законодавства (ч. 2 ст. 207 ЦКУ).
…заступника немає. Оскільки директор не є засновником, то як варіант управління юрособою можна покласти на засновника. Водночас директора можна тимчасово усунути від його обов’язків. Щодо ТОВ можна керуватися ч. 13 ст. 39 Закону про ТОВ: одноосібний виконавчий орган або голова колегіального виконавчого органу може бути тимчасово відсторонений від виконання своїх повноважень. Але тільки шляхом обрання нового кандидата.
Зверніть увагу на декілька нюансів.
1. Усунення не означає автоматичного звільнення. Аналогічних висновків доходить Велика Палата ВС у постанові від 10.09.2019 р. у справі № 921/36/18**. Звісно, рішення стосується акціонерних товариств. Але, вважаємо, підхід має бути таким самим. Адже в Законі про АТ є положення, подібні до тих, які містить Закон про ТОВ. Звільнення за п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП (припинення повноважень посадових осіб) можливе, але це дорого. Бо доведеться заплатити вихідну допомогу в розмірі не менше шестимісячного середнього заробітку (ч. 1 ст. 44 КЗпП).
** Див. за посиланням: reyestr.court.gov.ua/Review/85412893
2. Загальні збори можуть прийняти рішення про усунення директора від виконання ним повноважень на будь-яких підставах і в будь-який час. Якщо конкретні умови не передбачені в статуті. Про це йдеться і в уже згаданій постанові Великої Палати ВС у справі № 921/36/18.
3. ВС доходить висновку, що усунення з посади директора, передбачене в Законі про АТ (пам’ятаймо: ці висновки застосовні й до ТОВ), не зіставне з усуненням з посади, передбаченим ст. 46 КЗпП (ср. ). Солідарний з ним і КСУ (див. рішення від 12.01.2010 р. № 1-рп/2010).
4. Після усунення з посади директора, засновника (чи будь-кого іншого, хто може замінити керівника) потрібно внести як директора до Єдиному держреєстрі юросіб, ФОП та громадських формувань (далі — ЄДР). Процедура схожа зі зміною директора (див. у «Податки & бухоблік», 2020, № 83, с. 10).
Але в цій схемі є проблема. Якщо ми не звільняємо директора на підставі п. 5 ч. 1 ст. 41 КЗпП, то потрібно:
— або оформляти простій такому працівникові (ВС у вже згадуваному рішенні визнав таку ситуацію втратою організаційної можливості виконувати свої трудові функції);
— або пропонувати працівникові іншу посаду (що в наших умовах неможливо).
Також можна обійтися без попереднього усунення директора. У цій ситуації засновника можна просто внести до ЄДР як підписанта. Також у повноваження такого підписанта за допомогою статуту можна передати всі повноваження директора.
А ось відразу звільняти директора за прогул (п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП) не радимо. Адже прогул — це відсутність на роботі без поважних причин.
Перед таким звільненням у нього потрібно відібрати пояснення. Інакше звільнення вважається неправомірним. Тому поки директор десь гуляє, краще збирати докази його відсутності. Щойно він з’явиться, у вас виникне нагода його звільнити за п. 4 ч. 1 ст. 40 КЗпП.
Директор — учасник і…
…у товаристві є інші учасники. Якщо в інших учасників частина в статутному капіталі більше 50 %, то вони можуть піти шляхом, який ми описали для ситуації з директором-«неучасником» і відсутністю заступника.
…у директора є заступник. Тут запитань виникати не повинно. Поточні проблеми можна вирішувати. Не забуваємо про необхідні оформлювальні нюанси, які ми описали за ситуації, коли в директора є заступник.
…він єдиний учасник, а заступника немає. По суті, це найскладніша ситуація. Адже учасник не може прийняти тих рішень, які ми описали вище. Ліквідувати підприємство неможливо. Та й розпрощатися з ТОВ шляхом перекидання активів на новеньке підприємство не можна. Рішення приймати нікому.
Єдиний варіант може виникнути, коли про зниклого директора нечутно вже більше року.
У такому разі можна спробувати пройти процедуру визнання фізособи зниклою безвісти (ст. 43 ЦКУ).
Так, фізична особа може визнаватися судом зниклою безвісти, якщо протягом одного року в місці її постійного проживання немає відомостей про місце її перебування. Визнання зниклим безвісти проводиться через суд.
Після отримання рішення суду нотаріус за останнім місцем проживання зниклого безвісти встановлює над майном такої фізособи опіку (ч. 1 ст. 44 ЦКУ).
Опікун, зокрема, управляє майном зниклого в його інтересах (ч. 3 ст. 44 ЦКУ). Тому вважаємо, що опікун у змозі виконувати права та обов’язки учасника товариства.
До речі, опіку нотаріус може встановити й до прийняття рішення судом, за заявою заінтересованої особи (ч. 2 ст. 44 ЦКУ).
Але зверніть увагу: опіка над майном припиняється в разі скасування рішення суду про визнання фізособи зниклою безвісти, а також у разі появи особи, що зникла (ч. 5 ст. 44 ЦКУ).
І пам’ятайте: відповідальність особисто на бухгалтера покладається тільки на підставі КУпАП (адмінвідповідальність) і ККУ (кримінальна). При цьому обов’язковий елемент — вина. А в нашій ситуації про неї говорити не доводиться.
Санкції, встановлені, наприклад, у ПКУ, накладаються на підприємство й повинні стягуватися тільки за рахунок майна цього підприємства.
