Інтернет-провайдери: чи можуть працювати на спрощенці?

Наразі податківці в індивідуальних податкових консультаціях надають платникам відповіді, що суб’єкти господарювання, які здійснюють діяльність із надання послуг доступу до мережі Інтернет, не мають права працювати на спрощенці.

Незважаючи на те, що ситуація суперечлива, податківці не бажають поступатися. І в листі від 17.11.2023 № 2428/4/99-00-04-03-03-04 пропонують Мінфіну винести це питання на розгляд Експертної ради щодо підготовки проєкту узагальнюючої податкової консультації.

Чим же податківці обґрунтовують таку заборону?

Тут варто спочатку коротко нагадати хронологію подій.

До 20.10.2019

Редакція п.п. 8 п.п. 291.5.1 ПКУ до заборонених на спрощенці видів діяльності відносила «діяльність з надання послуг пошти (крім кур’єрської діяльності) та зв’язку (крім діяльності, що не підлягає ліцензуванню)». Послуги доступу до мережі Інтернет не підлягали ліцензуванню. Відповідно діяльність інтернет-провайдерів на спрощенці була дозволена, що не заперечували і самі податківці.

З 20.10.2019

Підпункт 8 п.п. 291.5.1 ПКУ був викладений у новій редакції і ним для здійснення на спрощенці стали заборонені «…діяльність з надання послуг фіксованого телефонного зв’язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв’язку (місцевого, міжміського, міжнародного), діяльність з надання послуг фіксованого телефонного зв’язку з використанням безпроводового доступу до телекомунікаційної мережі з правом технічного обслуговування і надання в користування каналів електрозв’язку (місцевого, міжміського, міжнародного), діяльність з надання послуг рухомого (мобільного) телефонного зв’язку з правом технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв’язку, діяльність з надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж ефірного теле- і радіомовлення, проводового радіомовлення та телемереж».

З появою нової редакції п.п. 8 п.п. 291.5.1 ПКУ у податківців спочатку були гойдалки в роз’ясненнях стосовно того, чи може інтернет-провайдер працювати на спрощенці. Та врешті-решт вони визнали, що інтернет-провайдери можуть працювати на спрощенці (листи ДПСУ від 19.11.2021 № 4430/ІПК/99-00-18-04-03-06; від 26.10.2021 № 4083/ІПК/99-00-04-03-03-06; від 26.03.2021 № 1226/ІПК/99-00-18-04-02-06).

Сприяло цьому у т. ч. пряме визначення провайдера телекомунікацій у діючому до 01.01.2022 Законі про телекомунікації*: «провайдер телекомунікацій — суб’єкт господарювання, який має право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій без права на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв’язку».

* Закон України «Про телекомунікації» від 18.11.2003 № 1280-IV (втратив чинність з 01.01.2022).

Був, до речі, і лист Мінфіну від 02.04.2020 № 11220-02-3/9813, в якому підтверджувалося, що надання провайдерських послуг доступу до мережі Інтернет дозволено на спрощенці, за умови, що таким провайдером не надаються послуги, визначені п.п. 8 п.п. 291.5.1 ПКУ. Крім того, в цьому ж листі Мінфін зазначив, що нова редакція п.п. 8 п.п. 291.5.1 ПКУ (яка набула чинності з 20.10.2019) нічого принципово не змінила, а лише конкретизувала заборонені на спрощенці послуги. Тож, що було забороненим, те й залишилось забороненим.

Важливо й те, що

Чому ж тоді податківці зараз кажуть, що діяльність інтернет-провайдерів на спрощенці заборонена?

Що хочуть податківці?

Проблеми в інтернет-провайдерів, судячи з практики та індивідуальних податкових консультацій, розпочалися приблизно з середини 2023 року.

Спочатку податківці давали досить завуальовані відповіді на запитання, чи може інтернет-провайдер працювати на ЄП (див., зокрема, листи ДПСУ від 19.05.2023 № 1223/ІПК/99-00-04-03-03-06; від 08.08.2023 № 2331/ІПК/99-00-04-03-03-06 та інші). Але в останніх листах вже прямо зазначають (див., зокрема, лист ДПСУ від 16.02.2024 № 770/ІПК/99-00-04-03-02; лист ДПСУ від 25.01.2024 № 63/2/99-00-04-03-03-02), що «суб’єкти господарювання, які здійснюють діяльність з надання послуг доступу до мережі Інтернет, підпадають під дію абзацу 8) п.п. 291.5.1 п. 291.5 ст. 291 Кодексу та не можуть бути платниками єдиного податку третьої групи»*.

* Платниками групи 2 ЄП вони теж не можуть бути, бо в ній не можуть перебувати ФОП, які, зокрема, надають послуги з надання доступу до мережі Інтернет (п.п. 2 п. 291.4 ПКУ).

Чим обґрунтовують таку позицію податківці? Тим, що

* Закон України «Про електронні комунікації» від 16.12.2020 № 1089-IX.

І новий Закон, на відміну від попередника, не містить визначення «провайдер телекомунікацій». Як зазначають податківці, новий Закон на відміну від попереднього, ототожнює поняття оператора та постачальника при постачанні електронних комунікаційних послуг.

Крім того, податківці посилаються на те, що згідно з КВЕД-2010 діяльність з надання послуг доступу до мережі Інтернет не виокремлюється в окремий клас або підклас видів економічної діяльності, а є складовою класів 61.10 «Діяльність у сфері проводового електрозв’язку», 61.90 «Інша діяльність у сфері електрозв’язку».

Чи можна погодитися з податківцями?

Вважаємо, що ні. Адже п.п. 8 п.п. 291.5.1 ПКУ не змінювався. Заборонені послуги залишилися ті самі (що підтверджував Мінфін у згаданому вище листі від 02.04.2020 № 11220-02-3/9813). Тому якщо, надаючи такі послуги, можна було працювати на спрощенці раніше, то можна працювати і зараз.

Крім того, варто звернути увагу й на те, що відповідно до ст. 16 та 17 Закону про електронні телекомунікації суб’єкти господарювання, які здійснюють господарську діяльність як постачальники електронних комунікаційних мереж та/або послуг, включаються в Реєстр постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг.

Зокрема, в цьому Реєстрі наводиться вид та опис електронних комунікаційних послуг, які здійснює суб’єкт господарювання. При цьому використовується Орієнтовний перелік видів електронних комунікаційних послуг, затверджений постановою НКЕК від 20.04.2022 № 30 (у редакції постанови від 21.09.2022 № 168) (далі — Орієнтовний перелік).

І ось тут дуже цінними є пояснення НКЕК в Офіційному узагальненому роз’ясненні щодо деяких питань визначення електронних комунікаційних послуг, затвердженому рішенням НКЕК від 03.04.2024 № 170.

По-перше, НКЕК зазначає, що видами електронних комунікаційних послуг з Орієнтовного переліку, які максимально відповідають видам діяльності, зазначеним у п.п. 8 п.п. 291.5.1 ПКУ (тобто забороненим для здійснення на спрощенці), є послуги з кодами IC.S1 (послуга міжособистісної електронної комунікації з використанням нумерації), OS.S1 (послуга технічного обслуговування і експлуатації електронних комунікаційних мереж).

Втім

По-друге, стосовно забороненої діяльності «з надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж ефірного теле- і радіомовлення, проводового радіомовлення та телемереж» НКЕК зазначає, що їй відповідає код послуги OS.S1 (послуга технічного обслуговування і експлуатації електронних комунікаційних мереж). Вона передбачає надання послуг третім особам (постачальникам електронних комунікаційних мереж чи іншим суб’єктам господарювання) технічного обслуговування і експлуатації електронних комунікаційних мереж

По-третє, НКЕК справедливо зазначає, що код КВЕД (не плутати з кодом з Орієнтовного переліку, про який говорили вище), не може мати вирішального значення.

Цікаво, що й самі податківці в категорії 107.01.01 БЗ цілком доречно роз’яснюють: «якщо код виду діяльності за КВЕД ДК 009:2010 передбачає кілька видів господарської діяльності, в тому числі ті, які не дають права на застосування спрощеної системи оподаткування, то фізична особа — підприємець — платник єдиного податку у заяві про застосування спрощеної системи оподаткування зазначає перелік видів діяльності, які віднесено до відповідного коду, крім видів господарської діяльності, на які встановлено заборону».

Тобто

Судова практика

Вона ще в процесі формування, але позитивні рішення на користь суб’єктів господарювання є. Зокрема, звертає на себе увагу досить свіже рішення Київського окружного адмінсуду від 08.02.2024 у справі № 320/40139/23 (ср. ).

Суб’єкт господарювання здійснював діяльність за кодом КВЕД 61.90 — виключно надання послуг доступу до мережі Інтернет. Податківці анулювали реєстрацію платника ЄП навіть без проведення документальної перевірки.

Як обґрунтування свого права перебувати на спрощенці, суб’єкт господарювання зазначив, що він включений до Реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та/або послуг як постачальник електронних комунікаційних послуг (код послуги IA.S1) та не включений як постачальник електронних комунікаційних мереж (код послуги OS.S1). А тому його діяльність не підпадає під дію п.п. 8 п.п. 291.5.1 ПКУ.

Суд погодився з такими аргументами і зазначив, що суб’єкт господарювання не здійснює діяльності за названими в п.п. 8 п.п. 291.5.1 ПКУ видами діяльності.

А отже, рішення про виключення з реєстру платників єдиного податку є протиправним і підлягає скасуванню.

Що робити платникам?

Насправді, ситуація досить непроста. І проблема тут полягає ще й у тому, що навіть якщо платник не збирається сперечатися з податківцями, то не зрозуміло, з якої саме дати йому заборонено працювати на спрощенці — зважаючи на те, що ніяких змін у ПКУ з цього приводу не було. Невже з 01.01.2022 (з дати набрання чинності новим Законом про телекомунікації)? Але це абсурдно.

А від того, з якої дати діє заборона, залежить і масштаб наслідків для суб’єкта господарювання, який весь час заборони працював на спрощенці. Добре, якщо податківці переведуть платника на загальну систему з 1-го числа наступного кварталу. А якщо реєстрацію платника ЄП анулюють заднім числом? В такому випадку негативні наслідки можуть бути досить суттєвими для платника (щодо цього див. статті «Реєструємося платником ПДВ із запізненням: наслідки» // «Податки & бухоблік», 2024, № 24; «При перевірці єдинника виявили заборонений вид діяльності» // «Податки & бухоблік», 2021, № 54; «Наслідки забороненої діяльності» // «Податки & бухоблік», 2019, № 19).

Якщо реєстрацію платника ЄП вже анулювали, то потрібно дивитися на те, якою саме датою було виключено з Реєстру платників ЄП. Якщо заднім числом і це створює додаткові донарахування податків — є сенс оскаржити виключення з Реєстру платників ЄП у суді. Судова практика, скоріш за все, зважаючи на те, що ніяких змін у п.п. 8 п.п. 291.5.1 ПКУ не було, — буде на боці суб’єктів господарювання.