Насправді, це питання досить складне і неоднозначне. Якщо, наприклад, виходити з норм СКУ, то чоловік і дружина зобов’язані спільно піклуватися про матеріальне забезпечення сім’ї та матеріально підтримувати одне одного, а підприємницький дохід, отриманий одним із них, автоматично є об’єктом спільної сумісної власності (ст. 55, 61 СКУ). І якщо, наприклад, дружина допомагає ФОП-чоловіку в бізнесі, то чи дійсно тут є ознаки трудових відносин із КЗпП, і чи дійсно тут є сенс через чималі штрафи захищати «право на працю» дружини? Так само і з іншими членами сім’ї. Складні, неоднозначні запитання.
Але факт такий, що особливо сушити мізки над цим питання немає сенсу. Адже перевіряючі у цьому питанні вже давно для себе визначились. Так,
перевіряючі вимагають, щоб сімейна допомога йшла саме «рейками» трудових відносин (з укладенням трудового договору, повідомленням податківців, виплатою заробітної плати, виконанням інших трудових вимог). А в судах успіх зовсім не гарантований
Тож ми не радимо залучати членів сім’ї до бізнесу ФОП без їх оформлення. Шанс наразитися на штрафи — великий, а ймовірність відбитися від цих штрафів у суді — на жаль, незначна. Хоча в деяких малопомітних (!) випадках, звісно, можна ризикнути. Але про все — за порядком.
Податківці
Ще в сиву давнину (до 2011 року), коли для ФОП-єдиноподатників був прописаний обов’язок доплачувати 50 % єдиного податку (ЄП) і за працівників, і за членів сім’ї, які допомагають у бізнесі, податківці наполягали на тому, щоб член сім’ї був оформлений за трудовим договором.
Звісно, вже ніякої ЄП-доплати не існує. Але і зараз податківці здебільшого продовжують наполягати на тому, що членів сім’ї, які допомагають у бізнесі, слід оформлювати як найманих працівників.
Держпраці
Держпраці дотримується тієї ж думки. Про це свідчить безліч судових кейсів «за слідами» штрафів з боку Держпраці за неоформлених членів сім’ї, які допомагали ФОП у бізнесі.
Нагадаємо, що на сьогодні штраф за кожного неоформленого працівника, якщо порушення виявлено вперше, становить 80000 грн (абзац другий ч. 2 ст. 265 КЗпП). А якщо роботодавець — це єдиноподатник груп 1 — 3, то просто попередження (але буде ще й адмінштраф, див. далі).
При цьому ФОП-роботодавця (у тому числі єдиноподатника) додатково піддадуть адміністративному стягненню у вигляді адмінштрафу 8500 — 17000 грн (ч. 3 ст. 41 КУпАП) — «оптом» за всіх неоформлених працівників.
Якщо порушення буде виявлене повторно, то штрафи істотно збільшуються (більше деталей знайдете у статті «Трудові штрафи: розміри у 2024 році» // «Податки & бухоблік», 2023, № 99).
Суди
Тут по-різному.
Судова практика щодо адмінштрафу за ч. 3 ст. 41 КУпАП. Якщо подивимось судову практику щодо адміністративного штрафу за ч. 3 ст. 41 КУпАП (див. вище)*, то для ФОП, умовно кажучи, все погано.
* Справи про адміністративні правопорушення, передбачені ч. 3 ст. 41 КУпАП, розглядають судді районних, районних у місті, міських чи міськрайонних судів (ст. 221 КУпАП).
Суди загалом не сприймають таке явище, як сімейна взаємодопомога. Їм достатньо того, що є задокументований перевіряючими факт виконання особою «трудової функції». Наприклад, особа перебувала безпосередньо на робочому місці продавця, здійснювала продаж товару, спілкувалася з покупцями тощо. Більш глибокого аналізу відносин суди, як правило, не проводять і накладають на ФОП адміністративний штраф.
Див., зокрема:
— постанову Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської обл. від 04.08.2021 у справі № 184/1429/21 (чоловік допомагав жінці-ФОП: перебував за прилавком, обслуговував клієнтів (готував каву та вів торгівлю));
— постанова Ічнянського районного суду Чернігівської обл. від 20.04.2021 у справі № 733/384/21 (донька допомагала батьку-ФОП: перебувала за прилавком магазину та
«виконувала трудову функцію продавця непродовольчих товарів, зокрема знаходилася безпосередньо на робочому місці продавця, здійснювала продаж товару, спілкувалася з покупцями»);
— постанова Комунарського районного суду м. Запоріжжя від 19.11.2020 у справі № 333/4775/20 (чоловік допомагав жінці-ФОП: перебував у магазині за прилавком саме в робочий час магазину та виконував функції консультанта, демонстратора товарів та продавця непродовольчих товарів).
Судова практика щодо штрафу за ст. 265 КЗпП. Тут вже ситуація трошки інша. Є негативні для ФОП рішення. Зокрема, в постанові Третього апеляційного адмінсуду від 13.05.2020 у справі № 340/3085/19 суд дійшов висновку, що
«чинне законодавство не передбачає можливості допуску особи до роботи на товариських (дружніх) чи родинних стосунках»
Цю логіку, власне, і сповідують перевіряючі.
Але є і рішення на користь ФОП. Так, у постанові Другого апеляційного адміністративного суду від 27.04.2021 у справі № 440/3550/20 розглядалась ситуація, коли ФОП, щоб не залишати без нагляду приміщення, в якому відбувається приготування та реалізація харчових продуктів покупцям, попросив дружину ненадовго підмінити його. Перевіряючі застосували штраф. Але суд став на захист ФОП і зазначив, зокрема, що: 1) в цьому випадку мали місце
«інші, ніж трудові відносини, а саме відносини, що врегульовані нормами Сімейного кодексу України, в силу яких існує обов’язок щодо надання допомоги між чоловіком та дружиною»; 2) «саме допомога не свідчить про наявність трудових відносин у випадку відсутності винагороди за виконану роботу та наявності певних взаємних прав та обов’язків, які покладаються як на працівника, так і на роботодавця»;
3) «допомогу своєму чоловікові, у тому числі і як суб’єкту господарювання, не слід розглядати, як трудові відносини, передбачені КЗпП України»
Фактично такі самі висновки бачимо в іншій постанові цього ж суду від 22.09.2020 у справі № 440/4947/19 (ср. ).
Тобто боротьба йде зі змінним успіхом. Але інтегральний висновок такий, що
краще не розраховувати на судовий захист, бо взагалі не факт, що суд зважить на специфіку сімейних відносин
Що у підсумку?
Отже, як бачимо, аргументи про допомогу в рамках сімейних відносин на перевіряючих не подіють. Можуть подіяти хіба що на суд, але й то не факт.
Тож
краще там, де допомогу члена сім’ї перевіряючі можуть побачити і задокументувати (продаж товару за прилавком, консультування клієнтів, розкладання товару тощо), таку допомогу не використовувати
Чи вже оформити помічника як найманого працівника, але такий варіант вочевидь є не цікавим для ФОП. Особливо якщо мова про епізодичну допомогу. До неоформленої зайнятості в перевіряючих запитань не буде, але самому ФОП доведеться попітніти. Зрозуміло, що потрібно буде не лише правильно сплачувати ПДФО, ВЗ і ЄСВ із зарплати працівника, але й звітувати та виконувати всі інші трудові формальності.
Якщо ж допомога члена сім’ї для перевіряючих неочевидна / непомітна / недоказова (наприклад: веде інтернет-магазин, веде облік ФОП тощо), то його можна ніяк не оформляти (перевіряючим складно це виявити). Знову ж таки, важливо, щоб ФОП ніде це не афішував та щоб сам помічник нічого перевіряючим при зустрічі не наговорив. Бо, знов-таки, в головах перевіряючих панує думка, що чинне законодавство не передбачає можливості допуску особи до роботи на товариських (дружніх) чи родинних стосунках.
Помилковий захист
Деякі ФОП роблять ставку на аргументи, які, насправді, є хибними, тож у спорі з перевіряючими не допоможуть. Наведемо найбільш ходові.
«Так, трудові відносини є, але працівник на строку випробування, тому не оформлений».
Це — не варіант, оскільки в такому випадку все одно потрібно укладати трудовий договір і повідомляти податківців у загальному порядку.
«Це не працівник, це — стажист».
Теж не годиться. На стажування можна прийняти тільки студента або безробітного і то, попередньо уклавши з ним спеціальний договір (більше деталей знайдете у статті «Неоформлені працівники: мінусів більше, ніж плюсів» // «Податки & бухоблік», 2023, № 102).
«У нас цивільно-правовий договір».
Подружжю, так само як і іншим родичам, не заборонено укладати такі договори між собою — ст. 64 СКУ. Але такий спосіб маскування трудових відносин часто експлуатується з безліччю помилок, тому він нерідко розкривається в судах. Як мінімум, слід знати, що
цивільно-правовий договір (ЦПД) можна застосовувати не завжди! Наприклад, для продавців або офіціантів такий договір не підходить
(більше деталей знайдете у статтях «Кому на ЦПД жити добре» // «Податки & бухоблік», 2018, № 86, «Неоформлені працівники: мінусів більше, ніж плюсів» // «Податки & бухоблік», 2023, № 102).
Тож не слід сподіватися на перелічені вище аргументи. Вони не допоможуть, а можуть зробити лише гірше.
Знову-таки, правильний аргумент — що епізодична допомога члена сім’ї не говорить про наявність трудових відносин, якщо немає винагороди за виконану роботу та інших прав і обов’язків, властивих працівникові й роботодавцеві. Але він може спрацювати лише в суді. Та й то не факт, що спрацює (див. вище).
Висновки
- Перевіряючі вимагають, щоб сімейна допомога йшла саме «рейками» трудових відносин (з укладенням трудового договору, повідомленням податківців, виплатою заробітної плати, виконанням інших трудових вимог).
- Думка судів з цього приводу різна. У принципі, зустрічаються рішення, що епізодична допомога члена сім’ї не говорить про наявність трудових відносин, якщо немає винагороди за виконану роботу та інших прав і обов’язків, властивих працівникові й роботодавцеві. Але є і рішення зовсім іншого змісту — що чинне законодавство не передбачає можливості допуску особи до роботи на товариських (дружніх) чи родинних стосунках. Як наслідок, краще не розраховувати на судовий захист!
- Там, де допомогу члена сім’ї перевіряючі можуть побачити і задокументувати (продаж товару за прилавком, консультування клієнтів, розкладання товару тощо), таку допомогу краще не використовувати.
- Якщо ж допомога члена сім’ї для перевіряючих неочевидна / непомітна / недоказова (наприклад: веде інтернет-магазин, веде облік ФОП тощо), то його можна ніяк не оформляти (перевіряючим складно це виявити). Знову ж таки, важливо, щоб ФОП ніде це не афішував та щоб сам помічник нічого перевіряючим при зустрічі не наговорив.
