Неоформлені працівники: мінусів більше, ніж плюсів

Насамперед нагадаємо: згідно з ч. 4 ст. 24 КЗпП працівник не може бути допущений до роботи без укладення трудового договору, оформленого наказом або розпорядженням роботодавця, та подання податківцям Повідомлення про прийняття на роботу.

У період дії воєнного стану форму трудового договору (усний чи письмовий) визначають за згодою між працівником та роботодавцем (див. ч. 1 ст. 2 Закону № 2136*). Однак у будь-якому випадку має бути оформлено наказ про прийняття на роботу та подано відповідне Повідомлення податківцям.

* Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 № 2136-ІХ.

А якщо роботодавець вирішив приховати факт наявності трудових відносин із фізичною особою та виплачує зарплату «у конверті»? Такі дії мають негативні наслідки як для неоформленого працівника, так і для його роботодавця.

Наслідки для працівника

Без оформлення трудових відносин особа, по суті, позбавляється конституційних гарантій, зокрема, на (ст. 43 та 45 Конституції України):

— безпечні та здорові умови праці;

— заробітну плату не нижче мінімальної;

— відпустку;

— захист від незаконного звільнення тощо.

Тобто відповідні обов’язки роботодавця залишаються поза межами законодавчого регулювання. На цей факт вказував Верховний Суд у постанові від 03.06.2021 у справі № 0540/8959/18-а).

Крім того, у працівника не формується страховий стаж, адже ЄСВ з суми його зарплати не сплачується. Тож він позбавляється права на лікарняні та допомогу по вагітності та пологах. Також

Таким чином, неоформлений працівник ризикує залишитися без права на отримання соціальних гарантій та виплат, передбачених законодавством.

Роботодавця та його посадових осіб очікують наслідки іншого роду. Але про них поговоримо трохи згодом. Спочатку з’ясуємо, від кого роботодавцю варто чекати на неприємності, тобто хто має право виявляти неоформлених працівників.

Контролюючі органи

Органи, які здійснюють контроль за дотриманням законодавства про працю, визначено ст. 259 КЗпП. З перелічених у цій статті контролерів до будь-якого роботодавця можуть завітати органи ДПС та Держпраці. Про них і поговоримо докладніше.

Органи ДПС. Які права є у податківців?

Так, п.п. 75.1.2 ПКУ встановлено, що органи ДПС можуть проводити документальну перевірку, зокрема щодо дотримання роботодавцем законодавства про укладення трудових договорів та оформлення трудових відносин. При цьому перевіряються податкова, фінансова, статистична та інша звітність, регістри податкового та бухгалтерського обліку, первинні документи.

Під час проведення фактичної перевірки щодо дотримання роботодавцем законодавства про укладення трудових договорів із працівниками перевіряється наявність належного оформлення трудових відносин. При цьому можуть використовуватися документи, що посвідчують особу працівника, або інші документи, які дозволяють його ідентифікувати, зокрема, посадове посвідчення, посвідчення водія, санітарна книжка тощо (п. 80.6 ПКУ). Також контролери з’ясовують питання щодо ведення обліку роботи, виконаної працівниками, та обліку витрат на оплату праці, відомості про оплату праці працівників.

Фактична перевірка здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об’єктів права власності такого платника (п.п. 75.1.3 ПКУ). При цьому попередньо повідомляти про її проведення податківці не зобов’язані (п. 80.1 ПКУ).

Зазвичай під час таких перевірок на неоформлених працівниках попадаються підприємства торгівлі та громадського харчування. Вони завжди перед очима, тому виявити у них продавців, офіціантів, кур’єрів, які працюють без трудових договорів, досить просто.

Про знайдених «нелегалів» податківці повідомлять Держпраці. Це ще один орган, який виявляє неоформлені трудові відносини у роботодавців усіх форм власності.

Органи Держпраці. Інспектори праці під час здійснення заходів контролю за дотриманням законодавства про працю керуються:

— Законом України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 № 877-V;

— Конвенцією МОП 1947 року про інспекцію праці у промисловості й торгівлі № 81, ратифікованою Законом України від 08.09.2004 № 1985-IV;

— Конвенцією МОП 1969 року про інспекцію праці в сільському господарстві № 129, ратифікованою Законом України від 08.09.2004 № 1986-IV;

— Положенням про Державну службу України з питань праці, затвердженим постановою КМУ від 11.02.2015 № 96.

Крім того, у проведення перевірок у період дії воєнного стану вносить свої корективи Закон № 2136.

Щодо Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого постановою КМУ від 21.08.2019 № 823, то він визнаний протиправним та недійсним (див. постанову ВС від 09.11.2022 у справі № 640/17424/19).

З аналізу згаданих нормативних документів випливає, що у період дії воєнного стану Держпраці має право здійснювати позапланові заходи з питань виявлення неоформлених трудових відносин (ч. 1 ст. 16 Закону № 2136). Причому підставою для здійснення таких заходів може бути, зокрема, звернення фізичної особи, щодо якої порушено правила оформлення трудових відносин. Тобто, не укладаючи трудового договору, роботодавець завжди ризикує, що ображений працівник поскаржиться на нього до Держпраці з усіма наслідками, що випливають (див. нижче).

Більше про перевірки інспекторів праці ви можете дізнатися зі статті «Розпочалися перевірки Держпраці!» // «Податки & бухоблік», 2022, № 61.

Важливо! Інспектори праці мають право безперешкодно проходити у будь-які виробничі, службові, адміністративні приміщення, в яких використовується наймана праця, без попереднього повідомлення.

А якщо інспектора не пустити? Так чинити не рекомендуємо. Адже згідно з абзацом восьмим ч. 2 ст. 265 КЗпП

У 2023 році це 107200 грн, з 01.01.2024 — 113600 грн, а з 01.04.2024 — 128000 грн.

Цей штраф накладає Держпраці.

А якщо перевірку проведено і неоформленого працівника виявлено?

Наслідки для роботодавця та його посадових осіб

Неоформлений працівник може стати для роботодавця та його посадових осіб причиною фінансових втрат у вигляді штрафів.

Штрафи від Держпраці. Відповідно до абзацу другого ч. 2 ст. 265 КЗпП за фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору (контракту) та виплату заробітної плати без нарахування та сплати ЄСВ роботодавцю загрожує штраф у 10-кратному розмірі мінімальної заробітної плати, встановленої на момент виявлення порушення, за кожного неоформленого працівника. У 2023 році це 67000 грн, з 01.01.2024 — 71000 грн, а з 01.04.2024 — 80000 грн.

Єдиноподатникам 1 — 3 груп пощастило більше. Їм за таке порушення, виявлене вперше, виноситься попередження.

Однак, якщо протягом 2 років з моменту виявлення попереднього порушення неоформлених працівників знайдуть повторно, нікому поблажок вже не буде. У цьому випадку готуйтеся сплатити штраф у 30-кратному розмірі мінзарплати за кожного «нелегала» (у 2023 році — 201000 грн, з 01.01.2024 — 213000 грн, а з 01.04.2024 — 240000 грн).

Зауважимо, що розмір санкцій можна зменшити.

Тобто 50 %, що залишилися, роботодавцю пробачать.

Накладає ці штрафи Держпраці. При цьому застосовують їх незалежно від факту усунення виявлених порушень.

Щоправда, у період дії воєнного стану у разі виконання в повному обсязі та у встановлений строк приписів про усунення порушень, виявлених під час здійснення позапланових заходів, штрафи, передбачені ст. 265 КЗпП, не застосовуються. Таку норму містить ч. 3 ст. 16 Закону № 2136.

Проте воєнний стан не врятує посадових осіб роботодавця від адміністративних штрафів. За фактичний допуск працівника до роботи без оформлення трудового договору вони ризикують отримати адмінштраф від 8500 до 17000 грн (ст. 41 КУпАП). Якщо протягом року особа, до якої вже було застосовано адмінстягнення, знову вчинить таке правопорушення, штраф становитиме від 17000 до 34000 грн. Адмінштрафи накладаються судами на підставі протоколів, складених органами Держпраці.

Тут слід згадати про нюанс застосування санкцій до роботодавців-ФОП. Формально за неоформлених працівників їм загрожують штрафи як за ст. 265 КЗпП, так і за ст. 41 КУпАП. Проте підприємцям вдавалося в суді відбитися від штрафів за ст. 265 КЗпП у разі застосування адмінштрафу. Такі рішення слуги Феміди пояснюють принципом: за одне порушення може бути лише одне покарання (див., наприклад, постанову ВС від 19.03.2021 у справі № 300/195/20).

Штрафи від податківців. До покарання за неоформлених працівників можуть підключитися й податківці. Так, у разі виявлення персоналу, який офіційно не працевлаштований, але отримує виплати, вони загрожують застосуванням штрафів, передбачених ст. 125¹ ПКУ за ненарахування та/або несплату ПДФО та ВЗ до або під час виплати доходу (див. роз’яснення ГУ ДПС в Івано-Франківській обл. від 25.10.2023). Це 10 % від суми податку/збору, що підлягає перерахуванню до бюджету. Якщо згадані дії вчинено навмисно, то штраф становить 25 % від суми несплаченого податку/збору. У разі коли протягом 1095 днів такі дії повторяться, штраф становитиме вже 50 % суми податку/збору, а за третє та наступні порушення протягом цього строку — 75 %.

Звісно, контролери вимагатимуть доплатити і саму суму зобов’язань з ПДФО та ВЗ.

Крім того, у згаданому роз’ясненні податківці говорять про покарання, встановлене п. 119.1 ПКУ. Зазначена норма, серед іншого, передбачає штраф у розмірі 1020 грн за подання Об’єднаного звіту з ПДФО/ВЗ/ЄСВ не в повному обсязі, а також з недостовірними відомостями або помилками, що призвели до зменшення податкових зобов’язань платника податків. Ті ж дії, вчинені платником податків, до якого протягом року було застосовано цю санкцію, призводять до накладення штрафу у розмірі 2040 грн.

Не залишаться без покарання, на думку податківців, і посадові особи роботодавця. Стаття 163⁴ КУпАП передбачає накладення на них адмінштрафу від 34 до 51 грн за неутримання або неперерахування ПДФО при виплаті доходів фізособі. Повторне протягом року порушення призведе до накладення адмінштрафу від 51 до 85 грн. Справи про адміністративні правопорушення розглядають суди на підставі протоколів, складених органами ДПС.

Зауважимо: крім згаданих фіскалами штрафів, пов’язаних з несплатою ПДФО та ВЗ, теоретично можливе також застосування санкцій за донарахування податковим органом ЄСВ. Вони передбачені ч. 11 ст. 25 Закону України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування» від 08.07.2010 № 2464-VI — для роботодавців та ст. 165¹ КУпАП — для посадових осіб та ФОП.

Однак, щоб донарахувати ПДФО/ВЗ/ЕСВ і застосувати штрафні санкції,

Контролери не мають права робити висновки про наявність порушень податкового законодавства з боку роботодавця лише зі слів неоформлених працівників, оскільки це суперечить положенням ст. 83 ПКУ. На цей факт вказували й суди (див., зокрема, ухвалу Одеського апеляційного адмінсуду від 11.10.2017 у справі № 815/3883/16).

У зв’язку з цим найімовірнішим результатом податкової перевірки буде зазначення в акті факту наявності неоформлених працівників та передача відомостей про це до Держпраці.

При цьому такий акт може стати підставою для застосування Держпраці штрафних санкцій до роботодавця (див. постанову ВС від 28.01.2021 у справі № 380/1116/20 та постанову Третього апеляційного адмінсуду від 01.11.2023 у справі № 340/1777/23).

Шукаємо альтернативу

Що ж робити, якщо роботодавець хоче придивитися до майбутнього працівника, перш ніж наймати його на роботу? Чи можна замість трудового договору укласти з фізичною особою договір про стажування або цивільно-правовий договір (далі — ЦПД) про виконання робіт / надання послуг? Бажаєте знати відповіді на ці запитання? Тоді читайте далі.

Стажування. Стажування осіб окремих специфічних професій (нотаріусів, адвокатів, лікарів) не розглядатимемо. Поговоримо про можливість стажування фізичних осіб у звичайних роботодавців.

Як зазначено в роз’ясненні Держпраці від 14.08.2019, у звичайних роботодавців може застосовуватися два види стажування:

1) для студентів (учнів);

2) для безробітних.

1. Стажування студентів та учнів. Таке стажування здійснюється на підставі ст. 29 Закону України «Про зайнятість населення» від 05.07.2012 № 5067-VI (далі — Закон № 5067). Його можуть проходити здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої, вищої освіти, які здобули професію (кваліфікацію) за освітньо-кваліфікаційним рівнем кваліфікованого робітника, спеціальність за освітньо-кваліфікаційним рівнем молодшого спеціаліста, освітньо-професійний ступінь фахового молодшого бакалавра, ступені вищої освіти молодшого бакалавра або бакалавра та продовжують здобувати освіту на наступному освітньому рівні. Стажування має проходити за професією (спеціальністю), за якою здобувається освіта. З такими особами укладають договір про стажування за формою, затвердженою постановою КМУ від 16.01.2013 № 20.

2. Стажування безробітних, зареєстрованих у службі зайнятості. Таке стажування проводять відповідно до ст. 35 Закону № 5067 та Порядку професійної підготовки, перепідготовки та підвищення кваліфікації зареєстрованих безробітних, затвердженого наказом Мінсоцполітики та МОН від 31.05.2013 № 318/655. Стажування передбачає підвищення кваліфікації громадян, які мають офіційний статус безробітного з метою набуття практичних умінь та навичок для виконання професійних обов’язків за професією чи на посаді, на яку претендує безробітний у роботодавця.

Як вважає Держпраці, у решті випадків під стажуванням ховається праця без належного оформлення.

Зауважимо, що можливе також стажування на підприємстві працівників інших підприємств, яке здійснюється згідно з Положенням про професійне навчання працівників на виробництві, затвердженим наказом Мінпраці та МОН від 26.03.2001 № 127/151. Але як заміна офіційного працевлаштування цей варіант навряд чи може використовуватися.

В інших випадках звичайний роботодавець зобов’язаний укласти з працівником трудовий договір до допуску його до роботи. Інакше матиме місце порушення трудового законодавства. Згодні з таким підходом і суди (див. постанови ВС від 30.09.2020 у справі № 540/635/19 та від 03.06.2021 у справі № 0540/8959/18-а).

І нехай вас не вводить в оману згадка про стажування у Типовому положенні про порядок проведення навчання і перевірки знань з питань охорони праці, затвердженому наказом Держнаглядохоронпраці від 26.01.2005 № 15. Адже в цьому документі йдеться про стажування, яке проводиться після прийняття на роботу. Так, згідно з п. 7.1 Типового положення новоприйняті працівники після первинного інструктажу на робочому місці до початку самостійної роботи повинні під керівництвом досвідчених, кваліфікованих працівників пройти стажування.

ЦПД. В окремих випадках ЦПД на виконання робіт / надання послуг справді може стати альтернативою трудовому договору.

Але при цьому

Якщо інспектори праці під час перевірки виявлять, що ЦПД фактично приховує трудові відносини, то роботодавцю загрожує застосування санкції за допуск до роботи неоформленого працівника (див. вище).

Чим відрізняється трудовий договір від ЦПД, пояснювала Держпраці у консультації від 05.03.2021. Так, основною ознакою, яка відрізняє цивільно-правові відносини від трудових, є те, що за ЦПД процес організації трудової діяльності договором не регулюється. ЦПД спрямований на отримання певного результату. При цьому в ньому мають бути чітко визначені обсяги робіт/послуг та строк їх виконання.

Зверніть увагу: на думку фахівців Держпраці, укладення ЦПД на невизначений строк свідчить про ознаки трудових відносин. Також підозру викличе проведення інструктажу на робочому місці, встановлення розрахунку винагороди, виходячи з мінімальної заробітної плати, матеріальна відповідальність у межах заробітку та інші умови, властиві трудовим відносинам.

Тому ЦПД не повинен містити формулювання «режим роботи», «належні умови праці», «оплата праці згідно зі штатним розписом», «прийнятий для виконання функцій…», «виконання робіт за професією…», «робота виконується з 9:00 до 18:00», «відрядження», «відпустка», «прийняття на роботу», «звільнення» тощо. Більше з цього питання див. у статті «Чим відрізняється трудовий договір від ЦПД» // «Податки & бухоблік», 2018, № 86.

Єдиний вид ЦПД, який може містити окремі ознаки трудового договору, — це гіг-контракт, який укладають резиденти Дія Сіті. Про нього ми докладно писали у статті «Трудовий договір vs гіг-контракт: муки вибору» // «Податки & бухоблік», 2022, № 74.

Зверніть увагу! В окремих випадках сам факт наявності ЦПД може стати підставою для здійснення перевірок. Так, згідно з п. 1 розд. IV Порядку № 11-1* ПФУ надає Держпраці відомості про:

* Порядок обміну інформацією про відомості, що містять ознаки використання праці неоформлених працівників та порушень законодавства про працю, затвердженого постановою правління ПФУ від 29.05.2017 № 11-1.

— фізичних осіб, які виконують роботи (надають послуги) за ЦПД в одного роботодавця більше року;

— роботодавців, у яких 30 і більше відсотків фізичних осіб працюють на умовах ЦПД.

Це означає, що такі роботодавці будуть «на олівці» у Держпраці. І немає сумнівів, що як тільки законодавство дозволить, інспектори праці завітають до них.

До речі, у разі укладання ЦПД із фізичною особою, яка не є підприємцем, ви можете підставити під санкції й таку особу. Річ у тім, що систематичне виконання особою тих самих робіт (надання однакових послуг) за ЦПД може бути прирівняне до здійснення нею підприємницької діяльності (див. ст. 42 ГКУ). При цьому систематичною вважається діяльність, яка провадиться не менше 3 разів протягом одного календарного року (п. 4 постанови Пленуму ВСУ «Про практику застосування судами законодавства про відповідальність за окремі злочини у сфері господарської діяльності» від 25.04.2003 № 3).

У свою чергу, за провадження підприємницької діяльності без реєстрації суб’єктом господарювання ст. 164 КУпАП передбачає застосування адмінштрафу у розмірі від 17000 до 34000 грн. Крім того, можлива конфіскація виготовленої продукції, знарядь виробництва, сировини та коштів, отриманих внаслідок вчинення цього правопорушення. Більше про ризики для фізособи-непідприємця, яка є виконавцем/підрядником за ЦПД, можна дізнатися зі статті «Чи потрібно «ЦПД-працівнику» реєструватися підприємцем?» // «Податки & бухоблік», 2018, № 86.

Строк випробування. То що ж робити, якщо роботодавець бажає перевірити відповідність кандидата запропонованій йому посаді?

В цьому випадку краще прийняти такого кандидата на роботу зі строком випробування згідно зі ст. 26 КЗпП. Детально про його встановлення див. у статті «Випробування при прийнятті на роботу» // «Податки & бухоблік», 2021, № 67.

При цьому майте на увазі, що

Винятки, передбачені у ч. 3 ст. 26 КЗпП (для неповнолітніх, внутрішньо переміщених осіб, вагітних жінок тощо) зараз не працюють.

Що ж до самого строку, він на час воєнного стану залишився тим самим:

— для робітників — не більше 1 місяця;

— для інших працівників — не більше 3 місяців, а в окремих випадках за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації — 6 місяців.

Як можна переконатися, неоформлені працівники можуть стати серйозним головним болем для їхнього роботодавця. Тому не варто порушувати трудове законодавство задля незначної економії коштів.