Договір з нефіксованим робочим часом: чи можна укласти з працівником, який вже працює

Особливості ТДНЧ

ТДНЧ — це особливий вид трудового договору, умовами якого не встановлено конкретний час виконання роботи, обов’язок працівника виконувати яку виникає виключно у разі надання роботодавцем передбаченої цим трудовим договором роботи без гарантування того, що така робота буде надаватися постійно, але з дотриманням умов оплати праці, передбачених ст. 21¹ КЗпП.

Тобто, на відміну від звичайного трудового договору, ТДНЧ передбачає, що роботодавець:

— самостійно визначає необхідність та час залучення працівника до роботи, а також обсяг такої роботи;

— встановлює (за погодженням із працівником) режим роботи та тривалість робочого часу, необхідного для виконання такої роботи (у передбачений трудовим договором строк). Звичайно, з дотриманням вимог трудового законодавства щодо тривалості робочого часу та часу відпочинку.

Для цього у ТДНЧ обов’язково зазначають, зокрема, інформацію про:

— спосіб та мінімальний строк повідомлення працівника про початок виконання роботи, який повинен бути достатнім для своєчасного початку виконання працівником своїх обов’язків;

— спосіб та максимальний строк повідомлення від працівника про готовність приступити до роботи або про відмову від її виконання.

Нагадаємо: якщо роботодавець повідомить працівника про наявність роботи із порушенням мінімальних строків, передбачених у ТДНЧ, працівник має повне право відмовитися від виконання такої роботи. У свою чергу, роботодавець передбачає в ТДНЧ максимальні строки для отримання відповіді від працівника щодо його готовності (неготовності) виконувати роботу;

— інтервали, під час яких від працівника можуть вимагати працювати (базові години та дні).

Детальніше про порядок укладання ТДНЧ дивіться у статті «Договір з нефіксованим робочим часом: беремо працівника на заміну» // «Оплата праці», 2023, № 19.

Є відмінності і в оплаті праці. Так, працівникам із нефіксованим робочим часом нараховують і виплачують зарплату у загальному порядку. Тобто оплата праці таким працівникам здійснюється за фактично відпрацьований час.

Водночас якщо протягом місяця у роботодавця не виникло потреби у залученні працівника до роботи або він відпрацював менше 32 годин на місяць, роботодавець зобов’язаний врахувати мінімальну гарантію, передбачену ст. 21¹ КЗпП.

Вона звучить так: якщо працівник протягом місяця виконував роботу менше 32 годин, йому повинна бути виплачена зарплата не менше ніж за 32 години робочого часу відповідно до умов оплати праці, визначених трудовим договором.

Подробиці — у статті «Договір з нефіксованим робочим часом: оплата праці» // «Оплата праці», 2023, № 19 (ср. ).

Через це у період дії воєнного стану такий режим роботи й оплати праці стає привабливим:

— як для самого працівника (він не має фіксованого графіка роботи та повинен виконувати роботу лише в тому випадку, коли її надасть роботодавець, але водночас має всі соціальні гарантії, передбачені для звичайного працівника);

— так і для роботодавця (він не зобовʼязаний забезпечувати працівника роботою постійно, але повинен дотримуватися мінімальних трудооплатних та соціальних гарантій).

Отже, у кожного з них може виникнути потреба перейти на ТДНЧ. Але як це зробити працівнику, який вже працює на підприємстві?

Відповідь проста — змінити умови трудового договору. Зауважте, звільняти, а потім знову приймати працівника на роботу, щоб укласти з ним ТДНЧ, не потрібно.

Змінюємо умови трудового договору

Порядок внесення змін до трудового договору залежить від того, хто був ініціатором таких змін (працівник чи роботодавець).

Ініціатор — працівник. Якщо ініціатива працювати на ТДНЧ надійшла від працівника, то такий працівник має подати на ім’я керівника підприємства, установи, організації відповідну письмову заяву.

Якщо керівник погоджується на пропозицію працівника, сторони укладають додаткову угоду до трудового договору.

У цьому документі вони зазначають, які пункти у тексті існуючого трудового договору вони бажають змінити, викласти у новій редакції, видалити та/або додати.

Така додаткова угода складається:

— у довільній формі із зазначенням реквізитів трудового договору. Адже вона є невід’ємною частиною укладеного трудового договору (оформлюється у вигляді додатка до нього);

— у двох примірниках (один — для роботодавця, другий — для працівника).

Додаткову угоду підписують обидві сторони:

— працівник;

— особа, яка має повноваження на підпис такого документа від імені роботодавця.

Зверніть увагу, що сама додаткова угода набуває чинності на дату її підписання. Водночас зміни, передбачені таким документом, можуть почати діяти:

— або з дати набрання чинності додатковою угодою;

— або з іншої дати, яку обрали сторони договору.

Про це обов’язково зазначається у самій додатковій угоді.

Далі на підставі додаткової угоди керівник підприємства, установи, організації видає наказ про зміну істотних умов праці, з яким обов’язково ознайомлюють працівника.

Нагадаємо, що зміна графіка роботи, режиму роботи, умов оплати праці працівника є зміною його істотних умов праці. У такому випадку ч. 3 ст. 32 КЗпП зобов’язує роботодавця повідомляти працівника про зміну істотних умов праці за 2 місяці.

Але у ситуації, що розглядається, ініціатором змін був сам працівник, тому застосовувати норми ч. 3 ст. 32 КЗпП тут не потрібно.

Ініціатор — роботодавець. Якщо ініціатором змін до трудового договору є роботодавець, то тут доведеться врахувати певні нюанси, встановлені ч. 3 ст. 32 КЗпП. Адже зміна режиму роботи працівника, умов оплати праці є зміною його істотних умов праці.

Нюанс 1. Зміна істотних умов праці при продовженні роботи за тією ж спеціальністю, кваліфікацією чи посадою допускається лише у зв’язку із змінами в організації виробництва і праці. Тому перш за все роботодавцю слід попіклуватися про обґрунтування таких нововведень.

Нюанс 2. У мирний час про зміну істотних умов праці працівник повинен бути повідомлений не пізніше ніж за 2 місяці до їх введення.

Водночас у період дії воєнного стану повідомляти працівника про зміну істотних умов праці можна не пізніш як до запровадження таких умов (ч. 2 ст. 3 Закону № 2136*).

* Закон України «Про організацію трудових відносин в умовах воєнного стану» від 15.03.2022 № 2136-IX.

Через це роботодавець може повідомити працівника про зміну істотних умов праці та отримати його згоду / відмову на продовження роботи в нових умовах, навіть за день до впровадження ТДНЧ.

Нагадаємо, що повідомлення про зміну істотних умов праці складається в довільній формі. Під час отримання такого документа працівник, який погоджується / не погоджується із зміною істотних умов праці, фіксує своє рішення в повідомленні, зазначає дату отримання та ставить підпис.

Якщо працівник відмовляється отримувати повідомлення або ставити підпис на документі, складається відповідний акт.

Зверніть увагу! У період дії воєнного стану сторони трудового договору можуть домовитися про альтернативні способи створення, пересилання і зберігання наказів (розпоряджень) роботодавця, повідомлень та інших документів з питань трудових відносин та про будь-який інший доступний спосіб електронної комунікації, який обрано за згодою між роботодавцем та працівником (ч. 2 ст. 7 Закону № 2136).

Тому якщо немає можливості вручити повідомлення про зміну істотних умов праці під підпис, його можна надіслати працівнику електронною поштою або за допомогою месенджерів.

Після цього (отримавши від працівника згоду на роботу в нових умовах чи відмову) роботодавець оформлює:

— або наказ про зміну істотних умов праці, — якщо працівник погодився на роботу на умовах ТДНЧ. Тоді у цьому документі одразу ж перелічують усі зміни, які вносяться до істотних умов праці працівника;

— або наказ про припинення трудового договору на підставі п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП — якщо співробітник працювати в умовах, що змінилися, не згоден, а колишні істотні умови праці збережені бути не можуть. До речі, працівнику, який звільняється на підставі п. 6 ч. 1 ст. 36 КЗпП, виплачується вихідна допомога в розмірі не менше його середньомісячного заробітку (ст. 44 КЗпП).

Після цього працівника обов’язково ознайомлюють з відповідним наказом під підпис (у період дії воєнного стану — в альтернативний спосіб, обраний за згодою між роботодавцем та працівником).