Трудовой договор vs гиг-контракт: муки выбора

Резидент Дія Сіті может заключить с физическим лицом:

— трудовой договор;

— гиг-контракт;

— гражданско-правовой договор (далее — ГПД) на выполнение работ (о предоставлении услуг).

Последний вариант для резидентов Дія Сіті ничем не отличается от оформления ГПД у обычных субъектов хозяйствования. А вот нюансы привлечения физлиц по трудовому договору и по гиг-контракту мы сейчас обсудим.

Трудовые отношения

Резидент Дія Сіті, как и любое другое юрлицо, имеет право заключать с физическими лицами трудовые договоры.

Напомним: трудовым договором является соглашение между работником и работодателем, по которому работник обязуется выполнять работу, определенную этим соглашением, а работодатель — выплачивать работнику зарплату и обеспечивать условия труда, необходимые для выполнения работы, предусмотренные законодательством о труде, колдоговором и соглашением сторон. Трудовой договор может быть бессрочным или срочным (на определенный срок или на время выполнения определенной работы).

Кроме того, при найме работников резидент Дія Сіті может заключать с ними контракты как особую форму трудового договора (ч. 1 ст. 16 Закона № 1667*). Срок действия трудового контракта, права, обязанности и ответственность сторон (в том числе материальная), условия материального обеспечения и организации труда, условия расторжения трудового контракта (в том числе досрочного) и другие условия могут устанавливаться соглашением сторон.

* Закон Украины «О стимулировании развития цифровой экономики в Украине» от 15.07.2021 № 1667-ІХ.

Причем если впоследствии работодатель утрачивает статус резидента Дія Сіті, это не приводит к прекращению трудовых отношений по трудовому контракту и не влияет на действительность трудового контракта, в том числе его отдельных положений.

Заключение трудового договора (контракта) оформляем соответствующим приказом (распоряжением). До момента допуска работника к работе подаем налоговикам уведомление по форме, утвержденной постановлением КМУ от 17.06.2015 № 413 (далее — Уведомление). Если работника трудоустраиваем по основному месту работы, то в графе «5. Категорія особи» указываем «1», если по совместительству — «2».

Работник обязан выполнять работу самостоятельно. Он подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка (за исключением дистанционной работы). Может направляться работодателем в командировки (кроме льготных категорий), привлекаться к сверхурочным работам (по правилам, определенным законодательством о труде). Работник имеет право на отдых в соответствии с установленными ограничениями рабочего дня и рабочей недели, на оплачиваемые (не менее 24 календарных дней) и неоплачиваемые отпуска и т. п.

Увольнение работника резидента Дія Сіті осуществляется исключительно на основаниях и по правилам, которые установлены КЗоТ. И только при заключении трудового контракта могут вводиться дополнительные условия его расторжения. В случаях, предусмотренных ст. 44 КЗоТ, колдоговором и/или трудовым договором/контрактом, работнику при увольнении выплачивается выходное пособие.

Оплата труда. Заработная плата работника резидента Дія Сіті, как и у обычных работодателей, не может быть ниже минимальной заработной платы за выполненную месячную (часовую) норму труда.

Напомним: одним из условий соответствия критериям резидента Дія Сіті является размер среднего месячного вознаграждения привлеченным работникам и гиг-специалистам в сумме не менее чем эквивалент 1200 евро (п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона № 1667). Но размер среднего месячного вознаграждения определяется не по конкретному работнику или гиг-специалисту, а путем деления суммы всех выплат в виде вознаграждения и заработной платы, осуществленных в соответствующем месяце юрлицом, на общее количество его работников и гиг-специалистов, которым такие выплаты были произведены. Подробнее см. в статье «Количественный и суммовой критерии: нюансы расчета» // «Налоги & бухучет», 2022, № 74 .

Индексация. Что касается индексации зарплаты работников резидента Дія Сіті, то здесь нужно обратить внимание на ч. 7 ст. 2 Закона № 1282*. В соответствии с этой нормой поддержание покупной способности вознаграждений, компенсационных и других выплат работникам и гиг-специалистам резидента Дія Сіті обеспечивается установлением размера среднего месячного вознаграждения, а также периодическими пересмотрами размера вознаграждения, осуществляемыми резидентами Дія Сіті в рамках их компетенции.

* Закон Украины «Об индексации денежных доходов населения» от 03.07.91 № 1282-ХІІ.

Из этого следует, что резиденты Дія Сіті не обязаны проводить индексацию. Нужно лишь периодически пересматривать размер вознаграждения. При этом сроки таких пересмотров и суммы повышения вознаграждения зависят исключительно от решения резидента Дія Сіті. Но рекомендуем не игнорировать требования Закона № 1282 и четко прописать в колдоговоре (или трудовых договорах/контрактах) механизм и сроки периодического повышения зарплаты работникам. Этим вы значительно снизите интерес к вам представителей Гоструда.

Заметим, что в связи с реализацией этого положения Закона № 1282 возникает несколько вопросов.

Во-первых, в упомянутой норме говорится не о зарплате, а о вознаграждении. Но здесь следует вспомнить, что согласно определению из ст. 1 Закона Украины «Об оплате труда» от 24.03.95 № 108/95-ВР заработная плата — это вознаграждение, которое по трудовому договору работодатель выплачивает работнику за выполненную работу.

Во-вторых, есть риск того, что Гоструда может расценить отмену индексации зарплаты работников резидента Дія Сіті как изменение существенных условий труда в сторону ухудшения. Поэтому рекомендуем заранее предупредить работников об этом факте. Об изменении существенных условий труда в военное время читайте в статье «Трудовой договор: военные особенности» // «Налоги & бухучет», 2022, № 54.

В-третьих, не известно, как проверяющие отнесутся к непроведению индексации в месяцах, когда резидентом Дія Сіті не выполняются требования о размере среднего месячного вознаграждения. Хотелось бы, чтобы Минсоцполитики и Гоструда прояснили этот момент.

Больничные и декретные. Физлица, заключившие трудовой договор/контракт с резидентом Дія Сіті, подлежат страхованию в связи с временной потерей трудоспособности (ст. 18 и 30 Закона № 1105*). То есть период болезни и отпуск в связи с беременностью и родами работника резидента Дія Сіті оплачиваются. Но будьте внимательны! Здесь существуют особенности, о которых мы расскажем ниже.

* Закон Украины «Об общеобязательном государственном социальном страховании» от 23.09.99 № 1105-ХIV.

А сейчас поговорим о заключении гиг-контрактов. Что это такое? Чем они отличаются от трудовых договоров? Какие льготы и гарантии предусматриваются для гиг-специалистов? Ответы на эти вопросы читайте далее.

Гиг-контракт

Гиг-контракт — это ГПД, согласно которому гиг-специалист* обязуется выполнять работы и/или предоставлять услуги в соответствии с заданиями резидента Дія Сіті как заказчика. В свою очередь, резидент Дія Сіті обязуется оплачивать выполненные работы и/или предоставленные услуги и обеспечивать гиг-специалисту надлежащие условия для выполнения работ и/или предоставления услуг, а также социальные гарантии, предусмотренные в разд. V Закона № 1667.

* Физическое лицо, которое по гиг-контракту является подрядчиком и/или исполнителем.

Учтите:

Заключение гиг-контракта. Заключают гиг-контракты в письменной (электронной) форме.

В гиг-контракте определяют срок его действия, права, обязанности и ответственность сторон, вознаграждение гиг-специалиста, условия прекращения гиг-контракта и другие условия по договоренности сторон. При этом должны учитываться особенности, установленные Законом № 1667.

Гиг-контракт может быть как бессрочным, так и срочным. Причем, в случае продолжения выполнения гиг-контракта обеими его сторонами по истечении срока его действия гиг-контракт считается продленным на такой же срок и на таких же условиях (ч. 2 ст. 18 Закона № 1667). Если хотите этого избежать, в гиг-контракте нужно четко указать, что он не продляется по окончании срока его действия.

Услуги (работы), предоставляемые (выполняемые) по гиг-контракту, могут состоять в выполнении функций определенной должности, в частности, функций главного инженера, ответственного лица, организующего работу, связанную с защитой персональных данных при их обработке, и т. п. (ч. 6 ст. 17 Закона № 1667). Из этого следует, что заключить гиг-контракт можно не только с IT-специалистом, но и, например, с директором или бухгалтером. Да хоть с уборщицей! Все в ваших руках.

А можно ли заключить гиг-контракт с физлицом-предпринимателем? Наличие статуса ФЛП не лишает лицо права на заключение гиг-контракта. Но при этом оно будет выступать не как предприниматель, а как обычное физлицо. Ведь согласно ч. 7 ст. 17 Закона № 1667 заключение и выполнение гиг-контракта не является осуществлением предпринимательской или другой хозяйственной деятельности гиг-специалиста. При этом ФЛП может продолжать заниматься своей предпринимательской деятельностью. Главное не смешивать: предпринимательство — отдельно, работа как гиг-специалиста — отдельно.

Заметим, что гиг-контракт можно заключить и с иностранным гражданином или лицом без гражданства. При этом получать разрешение на применение труда иностранца или лица без гражданства законодательство не обязывает. Хотя резидент Дія Сіті может добровольно получить такое разрешение на гиг-специалиста в порядке, предусмотренном Законом Украины «О занятости населения» от 05.70.2012 № 5067-VI (ср. ).

Интересный момент! Количество гиг-контрактов, которые может заключить физлицо, законодательство не ограничивает. То есть один и тот же гражданин может быть гиг-специалистом нескольких резидентов Дія Сіті. Естественно, если он не подписал договор о воздержании от осуществления конкурентных действий (ст. 27 Закона № 1667), которым запрещается заключение гиг-контрактов с другими резидентами Дія Сіті, осуществляющими аналогичную деятельность.

Важно! О заключении гиг-контракта, как и в случае приема на работу по трудовому договору/контракту, налоговикам следует направить Уведомление. Подаем его до начала выполнения работ (предоставления услуг) гиг-специалистом, проставляя в графе «5. Категорія особи» — «3».

А вот вести кадровую документацию на гиг-специалистов необходимости не возникает, поскольку здесь имеют место не трудовые, а гражданско-правовые отношения.

По этой же причине

То есть их не включаем ни в расчет среднеучетной численности штатных работников учетного состава, ни в количество лиц с инвалидностью, учитываемых для выполнения норматива.

Порядок выполнения работы. Гиг-контрактом или внутренними документами резидента Дія Сіті могут определяться следующие условия выполнения работ (предоставления услуг) гиг-специалистом:

— время выполнения работ (предоставления услуг);

— время отдыха;

— условия пребывания гиг-специалистов по определенному месту выполнения работ (предоставления услуг) и по месту осуществления деятельности резидентом Дія Сіті;

— правила резидента Дія Сіті, в частности по охране труда в местах выполнения работ (предоставления услуг) и местах осуществления деятельности резидентом Дія Сіті, ответственность за их нарушение;

— порядок обработки персональных данных;

— предоставление дополнительных компенсационных выплат или гарантий;

— другие условия выполнения работ (предоставления услуг).

Обратите внимание: стороны гиг-контракта могут согласовать количество часов в день и/или в неделю для выполнения гиг-специалистом работ (предоставления услуг). При этом общее их количество не должно превышать 8 часов в день и 40 часов в неделю. Если гиг-контрактом этот момент не урегулирован, то считается, что гиг-специалист выполняет работы (предоставляет услуги) в течение 40 часов в неделю.

Вместе с тем стороны гиг-контракта могут согласовать условие о ненормированном времени выполнения работ (предоставления услуг) гиг-специалистом, если:

1) точное время для выполнения работ (предоставления услуг) гиг-специалистом определить невозможно;

2) гиг-контракт дает гиг-специалисту право самостоятельно планировать свое время для выполнения работ (предоставления услуг);

3) выполнение работ (предоставление услуг) по гиг-контракту требует повышенного уровня инициативности гиг-специалиста, что предусматривает периодическое выполнение работ (предоставление услуг) сверхурочно без отдельных указаний резидента Дія Сіті об этом.

В таком случае ограничение рабочего времени, указанное выше, не применяется.

Заметим, что при выполнении работ (предоставлении услуг) по нескольким гиг-контрактам установление ненормированного времени будет для гиг-специалиста предпочтительнее. Ведь он сможет самостоятельно планировать и распределять время своей работы по разным гиг-контрактам.

Вознаграждение гиг-специалиста. Размер, порядок и сроки выплаты гиг-специалисту вознаграждения определяют в гиг-контракте его стороны. При этом сумму вознаграждения можно установить за период или рассчитывать в зависимости от объема выполненных работ (предоставленных услуг) либо количества времени, затраченного на их выполнение/предоставление. Также могут быть предусмотрены различные «надбавки» за достижения определенных показателей.

Заметьте: размер вознаграждения гиг-специалиста может быть определен в иностранной валюте, но выплата должна осуществляться исключительно в гривне (подробнее см. в статье «Зарплата в инвалюте: законно ли это?» // «Налоги & бухучет», 2022, № 72).

При этом сумма вознаграждения гиг-специалиста может быть меньше эквивалента 1200 евро. Еще раз подчеркнем, что для соблюдения критерия резидента Дія Сіті, установленного п. 2 ч. 1 ст. 5 Закона № 1667 (см. выше), учитывается среднее месячное вознаграждение работников и гиг-специалистов резидента Дія Сіті, а не сумма, выплачиваемая конкретному физлицу.

Перерывы в выполнении работ. Каждому гиг-специалисту полагается ежегодный оплачиваемый перерыв в работе продолжительностью 17 рабочих дней. При этом гиг-контрактом может быть предусмотрен перерыв большей продолжительности (ч. 4 ст. 21 Закона № 1667). Право на такой перерыв гиг-специалист получает по истечении 6 непрерывных месяцев выполнения работ (предоставления услуг), если самим гиг-контрактом не определен более короткий срок.

Не обязательно использовать все дни оплачиваемого перерыва в работе сразу. На усмотрение гиг-специалиста он может быть поделен на части любой продолжительности.

Обратите внимание: в Законе № 1667 не указано, за какой год — отработанный рабочий или календарный — предоставляется оплачиваемый перерыв в работе. Поэтому считаем, что этот вопрос стороны могут решить по договоренности и зафиксировать в гиг-контракте. Причем в случае привязки к отработанному рабочему году укажите также, с какой даты он будет отсчитываться (например, с даты подписания гиг-контракта или даты начала выполнения работ).

Как оплачивается ежегодный перерыв в работе, определяется гиг-контрактом. Законодатель не ограничивает стороны ни минимальной, ни максимальной суммой. То есть в этом случае (в отличие от определения суммы отпускных работников резидента Дія Сіті) Порядок № 100* не обязателен к применению. Хотя стороны могут предусмотреть его использование для расчета суммы оплаты перерыва в работе гиг-специалиста.

* Порядок исчисления средней заработной платы, утвержденный постановлением КМУ от 08.02.95 № 100.

Интересно, но в Законе № 1667 нет ни слова о необходимости компенсировать неиспользованные дни ежегодного перерыва в работе при расторжении гиг-контракта, о накоплении таких дней, если они не были использованы гиг-специалистом в текущем календарном/рабочем году, о возможности отзыва из такого перерыва, о необходимости переноса неиспользованных дней, если период ежегодного перерыва в работе совпал с периодом временной нетрудоспособности и т. д. Оно и понятно, ведь все эти «плюшки» присущи ежегодным отпускам, право на которые дает трудовой договор. Гиг-контракт, хоть и напоминает отдаленно трудовой договор, но все же относится к ГПД.

Вместе с тем, чтобы избежать возможных недоразумений с гиг-специалистом, рекомендуем урегулировать в гиг-контракте все эти вопросы. И если, например, резидент Дія Сіті компенсирует неиспользованный перерыв в работе, то это нужно четко указать в гиг-контракте.

Кроме оплачиваемых перерывов в работе, гиг-контрактом могут предусматриваться неоплачиваемые перерывы (ч. 3 ст. 21 Закона № 1667). Они представляют собой аналог трудового отпуска за свой счет.

Больничные и декретные. Гиг-специалисты подлежат страхованию в связи с временной потерей трудоспособности. Они имеют право на пособие по временной нетрудоспособности в порядке и в размерах, предусмотренных Законом № 1105.

Кроме того, гиг-специалисту при наличии медицинского заключения предоставляется перерыв в выполнении работ в связи с беременностью и родами. Продолжительность этого перерыва такая же, как и отпуска в связи с беременностью и родами, предусмотренного для лиц, состоящих в трудовых отношениях с резидентом Дія Сіті (в общем случае 126 календарных дней).

Что касается суммы больничных и декретных, то у резидентов Дія Сіті применяются особые правила ее определения. Об этом мы поговорим отдельно (см. ниже).

Прекращение гиг-контракта. Как мы указали ранее, отношения сторон гиг-контракта не являются трудовыми. Поэтому и правила его расторжения КЗоТ не регулирует. В соответствии с ч. 3 ст. 18 Закона № 1667 гиг-контракт может прекращаться по одному из следующих оснований:

1) соглашение сторон;

2) истечение срока действия гиг-контракта;

3) односторонний отказ резидента Дія Сіті от гиг-контракта;

4) односторонний отказ гиг-специалиста от гиг-контракта;

5) утрата статуса резидента Дія Сіті;

6) по основаниям, предусмотренным гиг-контрактом.

Заметьте: в случае принятия любой стороной решения об одностороннем отказе от гиг-контракта (см. пункты 3 и 4 выше) следует уведомить об этом другую сторону в письменной (электронной) форме не позднее чем за 30 календарных дней до запланированной даты прекращения контракта. Но если такое решение принято в течение первых 3 месяцев срока действия гиг-контракта, то срок уведомления сокращается до 3 календарных дней. Вместе с тем гиг-контрактом могут быть установлены другие порядок и срок уведомления.

Однако за это придется заплатить. За каждый рабочий день уменьшения срока уведомления выплачивается денежная компенсация в размере, определенном гиг-контрактом, но не меньше дневного вознаграждения гиг-специалиста за каждый такой рабочий день*. Причем в этом случае прекратить гиг-контракт резидент Дія Сіті может немедленно — одновременно с вручением (или направлением в электронной форме) уведомления об одностороннем отказе.

* Если в гиг-контракте не указана сумма дневного вознаграждения гиг-специалиста, ее определяют путем деления ежемесячного вознаграждения на 21.

Но имейте в виду! Запрещается односторонний отказ резидента Дія Сіті от гиг-контракта в период беременности и в течение перерыва в выполнении работы в связи с беременностью и родами гиг-специалиста. Также предприятие не сможет отказаться от гиг-контракта в одностороннем порядке в период болезни гиг-специалиста, кроме случая временной нетрудоспособности, которая длится дольше месяца (беспрерывно).

Важно! Одним из оснований для прекращения гиг-контракта (в отличие от трудового договора/контракта) является утрата юрлицом статуса резидента Дія Сіті. Гиг-контракт считается прекращенным в последний день третьего календарного месяца, следующего за календарным месяцем, в котором внесена запись об утрате статуса резидента Дія Сіті в реестр Дія Сіті, если гиг-контрактом не установлен меньший срок или он не прекращен раньше по другому основанию.

Больничные и декретные у резидентов Дія Сіті

Расчет суммы больничных и декретных у резидентов Дія Сіті имеет свои особенности.

Так, в соответствии с п. 6 ч. 1 ст. 24 и абзацем вторым ч. 1 ст. 26 Закона № 1105 период временной нетрудоспособности и отпуска (перерыва) в связи с беременностью и родами наемных работников и гиг-специалистов резидента Дія Сіті должен оплачиваться исходя из суммы заработной платы (дохода), с которой фактически уплачены страховые взносы в ФСС, независимо от их страхового стажа.

Здесь необходимо обратить внимание на несколько моментов.

Во-первых, в соответствии с ч. 14¹ ст. 8 Закона № 2464* резиденты Дія Сіті в общем случае уплачивают ЕСВ в размере минимального страхового взноса.

* Закон Украины «О сборе и учете единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование» от 08.07.2010 № 2464-VI.

Из этого следует, что высокая сумма зарплаты или вознаграждения не гарантирует достойной оплаты периода болезни или отпуска/перерыва в связи с беременностью и родами. В большинстве случаев больничные и декретные будут рассчитываться исходя из минимальной, а не фактической заработной платы.

Во-вторых, в п. 6 ч. 1 ст. 24 и абзаце втором ч. 1 ст. 26 Закона № 1105 речь идет о сумме зарплаты (дохода), с которой уплачены страховые взносы, а не о среднедневной зарплате. Однако ФСС (см. письмо от 22.08.2022 № 1076-11-1 // «Налоги & бухучет», 2022, № 69) рекомендует определять сумму пособий исходя из среднедневной заработной платы с учетом норм Порядка № 1266*.

* Порядок исчисления средней заработной платы (дохода, денежного обеспечения) для расчета выплат по общеобязательному государственному социальному страхованию, утвержденный постановлением КМУ от 26.09.2001 № 1266.

При этом, по мнению Фонда, среднедневную заработную плату и сумму пособия по временной нетрудоспособности и пособия по беременности и родам резидентам Дія Сіті следует определять:

1) для работников — как для лиц, находящихся в трудовых отношениях;

2) для гиг-специалистов — как для лиц, которые предоставляют услуги / выполняют работы по ГПД.

Кроме того, при определении суммы материального обеспечения работникам и гиг-специалистам учитывайте следующие рекомендации резидентам Дія Сіті от ФСС.

1. Если за последние 12 месяцев перед наступлением страхового случая страховой стаж работника или гиг-специалиста составляет менее 6 месяцев, то работают ограничения суммы больничных и пособия по беременности и родам, установленные ч. 4 ст. 19 Закона № 1105.

2. Пособие по беременности и родам гиг-специалистам предоставляется за период перерыва в выполнении работ (предоставлении услуг) в связи с беременностью и родами либо до дня прекращения гиг-контракта (в случае его завершения раньше даты окончания временной нетрудоспособности, определенной в больничном листе).

3. В случае выплаты гиг-специалисту вознаграждения за период выполнения работ и/или предоставления услуг, который совпадает с периодом его временной нетрудоспособности, пособие по временной нетрудоспособности за этот период не предоставляется. Причина — не происходит потери дохода, а следовательно, основания для компенсации потерянного дохода отсутствуют.