Трудовий договір vs гіг-контракт: муки вибору

Резидент Дія Сіті може укласти з фізичною особою:

— трудовий договір;

— гіг-контракт;

— цивільно-правовий договір (далі — ЦПД) на виконання робіт (про надання послуг).

Останній варіант для резидентів Дія Сіті нічим не відрізняється від оформлення ЦПД у звичайних суб’єктів господарювання. А ось нюанси залучення фізосіб за трудовим договором та за гіг-контрактом ми зараз обговоримо.

Трудові відносини

Резидент Дія Сіті, як і будь-яка інша юрособа, має право укладати з фізичними особами трудові договори.

Нагадаємо: трудовим договором є угода між працівником та роботодавцем, за якою працівник зобов’язується виконувати роботу, визначену цією угодою, а роботодавець — виплачувати працівнику зарплату та забезпечувати умови праці, необхідні для виконання роботи, передбачені законодавством про працю, колдоговором і угодою сторін. Трудовий договір може бути безстроковим або строковим (на визначений строк чи на час виконання певної роботи).

Крім того, при наймі працівників резидент Дія Сіті може укладати з ними контракти як особливу форму трудового договору (ч. 1 ст. 16 Закону № 1667*). Строк дії трудового контракту, права, обов’язки та відповідальність сторін (у тому числі матеріальна), умови матеріального забезпечення та організації праці, умови розірвання трудового контракту (в тому числі дострокового) та інші умови можуть установлюватися угодою сторін.

* Закон України «Про стимулювання розвитку цифрової економіки в Україні» від 15.07.2021 № 1667-ІХ.

Причому якщо згодом роботодавець втрачає статус резидента Дія Сіті, це не призводить до припинення трудових відносин за трудовим контрактом та не впливає на чинність трудового контракту, у тому числі його окремих положень.

Укладення трудового договору (контракту) оформляємо відповідним наказом (розпорядженням). До моменту допуску працівника до роботи подаємо податківцям повідомлення за формою, затвердженою постановою КМУ від 17.06.2015 № 413 (далі — Повідомлення). Якщо працівника працевлаштовуємо за основним місцем роботи, то у графі «5. Категорія особи» зазначаємо «1», якщо за сумісництвом — «2».

Працівник зобов’язаний виконувати роботу самостійно. Він підпорядковується правилам внутрішнього трудового розпорядку (крім дистанційної роботи). Може направлятися роботодавцем у відрядження (крім пільгових категорій), залучатися до надурочних робіт (за правилами, визначеними законодавством про працю). Працівник має право на відпочинок відповідно до встановлених обмежень робочого дня та робочого тижня, на оплачувані (не менше 24 календарних днів) та неоплачувані відпустки тощо.

Звільнення працівника резидента Дія Сіті здійснюється виключно на підставах та за правилами, що визначені КЗпП. І лише під час укладення трудового контракту можуть запроваджуватися додаткові умови його розірвання. У випадках, передбачених ст. 44 КЗпП, колдоговором та/або трудовим договором/контрактом, працівнику при звільненні виплачується вихідна допомога.

Оплата праці. Заробітна плата працівника резидента Дія Сіті, як і у звичайних роботодавців, не може бути нижче мінімальної заробітної плати за виконану місячну (годинну) норму праці.

Нагадаємо: однією з умов відповідності критеріям резидента Дія Сіті є розмір середньої місячної винагороди залученим працівникам та гіг-спеціалістам у сумі не менше ніж еквівалент 1200 євро (п. 2 ч. 1 ст. 5 Закону № 1667). Але розмір середньої місячної винагороди визначається не за конкретним працівником або гіг-спеціалістом, а шляхом ділення суми всіх виплат у вигляді винагороди та заробітної плати, здійснених у відповідному місяці юрособою, на загальну кількість її працівників та гіг-спеціалістів, яким такі виплати були проведені. Детальніше див. у статті «Кількісний та сумовий критерії: нюанси розрахунку» // «Податки & бухоблік», 2022, № 74.

Індексація. Що стосується індексації зарплати працівників резидента Дія Сіті, то тут слід звернути увагу на ч. 7 ст. 2 Закону № 1282*. Відповідно до цієї норми підтримка купівельної спроможності винагород, компенсаційних та інших виплат працівникам та гіг-спеціалістам резидента Дія Сіті забезпечується визначенням розміру середньої місячної винагороди, а також періодичними переглядами розміру винагороди, що здійснюються резидентами Дія Сіті в межах їх компетенції.

* Закон України «Про індексацію грошових доходів населення» від 03.07.91 № 1282-ХІІ.

Із цього випливає, що резиденти Дія Сіті не зобов’язані проводити індексацію. Потрібно лише періодично переглядати розмір винагороди. При цьому строки таких переглядів та суми підвищення винагороди залежать виключно від рішення резидента Дія Сіті. Але рекомендуємо не ігнорувати вимоги Закону № 1282 та чітко прописати у колдоговорі (або трудових договорах/контрактах) механізм та строки періодичного підвищення зарплати працівникам. Цим ви значно зменшите інтерес до вас представників Держпраці.

Зауважимо, що у зв’язку із реалізацією цього положення Закону № 1282 виникає кілька питань.

По-перше, у згаданій нормі йдеться не про зарплату, а про винагороду. Але тут слід згадати, що згідно з визначенням зі ст. 1 Закону України «Про оплату праці» від 24.03.95 № 108/95-ВР заробітна плата — це винагорода, яку за трудовим договором роботодавець виплачує працівнику за виконану роботу.

По-друге, є ризик того, що Держпраці може розцінити скасування індексації зарплати працівників резидента Дія Сіті як зміну істотних умов праці у бік погіршення. Тому рекомендуємо заздалегідь попередити працівників про цей факт. Про зміну істотних умов праці у воєнний час читайте у статті «Трудовий договір: воєнні особливості» // «Податки & бухоблік», 2022, № 54.

По-третє, не відомо, як перевіряючі поставляться до непроведення індексації у місяцях, коли резидентом Дія Сіті не виконуються вимоги щодо розміру середньої місячної винагороди. Хотілося б, щоб Мінсоцполітики та Держпраці прояснили цей момент.

Лікарняні та декретні. Фізособи, які уклали трудовий договір/контракт із резидентом Дія Сіті, підлягають страхуванню у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності (ст. 18 і 30 Закону № 1105*). Тобто період хвороби та відпустка у зв’язку з вагітністю та пологами працівника резидента Дія Сіті оплачуються. Але будьте уважні! Тут є особливості, про які ми розповімо нижче.

* Закон України «Про загальнообов’язкове державне соціальне страхування» від 23.09.99 № 1105-ХIV.

А зараз поговоримо про укладення гіг-контрактів. Що це таке? Чим вони відрізняються від трудових договорів? Які пільги та гарантії передбачаються для гіг-спеціалістів? Відповіді на ці запитання читайте далі.

Гіг-контракт

Гіг-контракт — це ЦПД, згідно з яким гіг-спеціаліст* зобов’язується виконувати роботи та/або надавати послуги відповідно до завдань резидента Дія Сіті як замовника. У свою чергу, резидент Дія Сіті зобов’язується оплачувати виконані роботи та/або надані послуги та забезпечувати гіг-спеціалісту належні умови для виконання робіт та/або надання послуг, а також соціальні гарантії, передбачені у розд. V Закону № 1667.

* Фізична особа, яка за гіг-контрактом є підрядником та/або виконавцем.

Зауважте:

Укладення гіг-контракту. Укладають гіг-контракти у письмовій (електронній) формі.

У гіг-контракті визначають строк його дії, права, обов’язки та відповідальність сторін, винагороду гіг-спеціаліста, умови припинення гіг-контракту та інші умови за домовленістю сторін. При цьому мають враховуватися особливості, встановлені Законом № 1667.

Гіг-контракт може бути як безстроковим, так і строковим. При цьому в разі продовження виконання гіг-контракту обома його сторонами після закінчення строку його дії гіг-контракт вважається продовженим на такий самий строк і на таких самих умовах (ч. 2 ст. 18 Закону № 1667). Якщо хочете цього уникнути, у гіг-контракті потрібно чітко зазначити, що він не продовжується після закінчення строку його дії.

Послуги (роботи), що надаються (виконуються) за гіг-контрактом, можуть полягати у виконанні функцій певної посади, зокрема, функцій головного інженера, відповідальної особи, яка організує роботу, пов’язану із захистом персональних даних при їх обробці, тощо (ч. 6 ст. 17 Закону № 1667). Із цього випливає, що укласти гіг-контракт можна не лише з IT-фахівцем, а й, наприклад, з директором чи бухгалтером. Та хоч із прибиральницею! Все у ваших руках.

А чи можна укласти гіг-контракт із фізособою-підприємцем? Наявність статусу ФОП не позбавляє особу права на укладення гіг-контракту. Але при цьому вона виступатиме не як підприємець, а як звичайна фізособа. Адже згідно з ч. 7 ст. 17 Закону № 1667 укладення та виконання гіг-контракту не є здійсненням підприємницької чи іншої господарської діяльності гіг-спеціаліста. При цьому ФОП може продовжувати свою підприємницьку діяльність. Головне, не змішувати: підприємництво — окремо, робота як гіг-спеціаліста — окремо.

Зауважимо, що гіг-контракт можна укласти і з іноземним громадянином чи особою без громадянства. У цьому разі отримувати дозвіл на застосування праці іноземця чи особи без громадянства законодавство не зобов’язує. Хоча резидент Дія Сіті може добровільно отримати такий дозвіл на гіг-спеціаліста у порядку, передбаченому Законом України «Про зайнятість населення» від 05.70.2012 № 5067-VI (ср. ).

Цікавий момент! Кількість гіг-контрактів, які може укласти фізособа, законодавство не обмежує. Тобто один і той самий громадянин може бути гіг-спеціалістом кількох резидентів Дія Сіті. Звичайно, якщо він не підписав договір про утримання від вчинення конкурентних дій (ст. 27 Закону № 1667), яким забороняється укладення гіг-контрактів з іншими резидентами Дія Сіті, які здійснюють аналогічну діяльність.

Важливо! Про укладення гіг-контракту, як і у разі прийняття на роботу за трудовим договором/контрактом, податківцям слід надіслати Повідомлення. Подаємо його до початку виконання робіт (надання послуг) гіг-спеціалістом, проставляючи у графі «5. Категорія особи» — «3».

А ось вести кадрову документацію на гіг-спеціалістів потреби не виникає, оскільки тут мають місце не трудові, а цивільно-правові відносини.

З цієї ж причини

Тобто їх не включаємо ні до розрахунку середньооблікової чисельності штатних працівників облікового складу, ні до осіб з інвалідністю, що враховуються для виконання нормативу.

Порядок виконання робіт. Гіг-контрактом або внутрішніми документами резидента Дія Сіті можуть визначатися такі умови виконання робіт (надання послуг) гіг-спеціалістом:

— час виконання робіт (надання послуг);

— час відпочинку;

— умови перебування гіг-спеціалістів за визначеним місцем виконання робіт (надання послуг) та за місцем здійснення діяльності резидентом Дія Сіті;

— правила резидента Дія Сіті, зокрема щодо охорони праці у місцях виконання робіт (надання послуг) та місцях здійснення діяльності резидентом Дія Сіті, відповідальність за їх порушення;

— порядок обробки персональних даних;

— надання додаткових компенсаційних виплат або гарантій;

— інші умови виконання робіт (надання послуг).

Зверніть увагу: сторони гіг-контракту можуть погодити кількість годин на день та/або на тиждень для виконання гіг-спеціалістом робіт (надання послуг). При цьому загальна їх кількість не повинна перевищувати 8 годин на день та 40 годин на тиждень. Якщо гіг-контрактом цей момент не врегульований, то вважається, що гіг-спеціаліст виконує роботи (надає послуги) протягом 40 годин на тиждень.

Разом з тим сторони гіг-контракту можуть погодити умову про ненормований час виконання робіт (надання послуг) гіг-спеціалістом, якщо:

1) точний час для виконання робіт (надання послуг) гіг-спеціалістом визначити неможливо;

2) гіг-контракт надає гіг-спеціалісту право самостійно планувати свій час для виконання робіт (надання послуг);

3) виконання робіт (надання послуг) за гіг-контрактом потребує підвищеного рівня ініціативності гіг-спеціаліста, що передбачає періодичне виконання робіт (надання послуг) надурочно без окремих вказівок резидента Дія Сіті про це.

У такому разі обмеження робочого часу, зазначене вище, не застосовується.

Зауважимо, що при виконанні робіт (наданні послуг) за кількома гіг-контрактами встановлення ненормованого часу буде для гіг-спеціаліста кращим варіантом. Адже він зможе самостійно планувати та розподіляти час своєї роботи за різними гіг-контрактами.

Винагорода гіг-спеціаліста. Розмір, порядок та строки виплати гіг-спеціалісту винагороди визначають у гіг-контракті його сторони. При цьому суму винагороди можна встановити за період або розраховувати залежно від обсягу виконаних робіт (наданих послуг) чи кількості часу, витраченого на їх виконання/надання. Також можуть бути передбачені різні «надбавки» за досягнення певних показників.

Зауважте: розмір винагороди гіг-спеціаліста може бути визначено в іноземній валюті, але виплата має здійснюватися виключно у гривні (докладніше див. у статті «Зарплата в інвалюті: чи це законно?» // «Податки & бухоблік», 2022, № 72).

При цьому сума винагороди гіг-спеціаліста може бути менше еквівалента 1200 євро. Ще раз наголосимо, що для дотримання критерію резидента Дія Сіті, встановленого п. 2 ч. 1 ст. 5 Закону № 1667 (див. вище), враховується середня місячна винагорода працівників та гіг-спеціалістів резидента Дія Сіті, а не сума, що виплачується конкретній фізособі.

Перерви у виконанні робіт. Кожен гіг-спеціаліст має право на щорічну оплачувану перерву в роботі тривалістю 17 робочих днів. При цьому гіг-контрактом може бути передбачена перерва більшої тривалості (ч. 4 ст. 21 Закону № 1667). Право на таку перерву гіг-спеціаліст отримує після закінчення 6 безперервних місяців виконання робіт (надання послуг), якщо самим гіг-контрактом не визначено коротший строк.

Не обов’язково використовувати всі дні оплачуваної перерви в роботі одразу. На розсуд гіг-спеціаліста він може бути поділений на частини будь-якої тривалості.

Зверніть увагу: у Законі № 1667 не зазначено, за який рік — відпрацьований робочий чи календарний — надається оплачувана перерва в роботі. Тому вважаємо, що це питання сторони можуть вирішити за домовленістю та зафіксувати у гіг-контракті. Причому у разі прив’язки до відпрацьованого робочого року зазначте також, з якої дати він буде відраховуватися (наприклад, з дати підписання гіг-контракту або дати початку виконання робіт).

Як оплачується щорічна перерва у роботі, визначається гіг-контрактом. Законодавець не обмежує сторони ні мінімальною, ні максимальною сумою. Тобто в цьому випадку (на відміну від визначення суми відпускних працівників резидента Дія Сіті) Порядок № 100* не є обов’язковим до застосування. Хоча сторони можуть передбачити його використання для розрахунку суми оплати перерви у роботі гіг-спеціаліста.

* Порядок обчислення середньої заробітної плати, затверджений постановою КМУ від 08.02.95 № 100.

Цікаво, але в Законі № 1667 немає жодного слова про необхідність компенсувати невикористані дні щорічної перерви у роботі при розірванні гіг-контракта, про накопичення таких днів, якщо вони не були використані гіг-спеціалістом у поточному календарному/робочому році, про можливість відкликання з такої перерви, про необхідність перенесення невикористаних днів, якщо період щорічної перерви в роботі збігся з періодом тимчасової непрацездатності тощо. Воно й зрозуміло, адже всі ці «плюшки» притаманні щорічним відпусткам, право на які дає трудовий договір. Гіг-контракт хоч і нагадує віддалено трудовий договір, але все ж таки належить до ЦПД.

Разом з тим, щоб уникнути можливих непорозумінь із гіг-спеціалістом, рекомендуємо врегулювати у гіг-контракті всі ці питання. І якщо, наприклад, резидент Дія Сіті компенсує невикористану перерву в роботі, то це потрібно чітко зазначити у гіг-контракті.

Крім оплачуваних перерв у роботі, гіг-контрактом можуть передбачатися неоплачувані перерви (ч. 3 ст. 21 Закону № 1667). Вони є аналогом трудової відпустки за власний рахунок.

Лікарняні та декретні. Гіг-спеціалісти підлягають страхуванню у зв’язку з тимчасовою втратою працездатності. Вони мають право на допомогу по тимчасовій непрацездатності у порядку та у розмірах, передбачених Законом № 1105.

Крім того, гіг-спеціалісту за наявності медичного висновку надається перерва у виконанні робіт у зв’язку з вагітністю та пологами. Тривалість цієї перерви така ж, як і відпустки у зв’язку з вагітністю та пологами, що передбачена для осіб, які перебувають у трудових відносинах з резидентом Дія Сіті (у загальному випадку 126 календарних днів).

Щодо суми лікарняних та декретних, то у резидентів Дія Сіті застосовуються особливі правила її визначення. Про це ми поговоримо окремо (див. нижче).

Припинення гіг-контракту. Як ми зазначили раніше, відносини сторін гіг-контракту не є трудовими. Тому й правила його розірвання КЗпП не регулює. Відповідно до ч. 3 ст. 18 Закону № 1667 гіг-контракт може припинятися за однією з таких підстав:

1) угода сторін;

2) закінчення строку дії гіг-контракту;

3) одностороння відмова резидента Дія Сіті від гіг-контракту;

4) одностороння відмова гіг-спеціаліста від гіг-контракту;

5) втрата статусу резидента Дія Сіті;

6) підстави, передбачені гіг-контрактом.

Зауважте: у разі прийняття будь-якою стороною рішення про односторонню відмову від гіг-контракту (див. пункти 3 і 4 вище) слід повідомити про це іншу сторону в письмовій (електронній) формі не пізніше ніж за 30 календарних днів до запланованої дати припинення контракту. Але якщо таке рішення ухвалено протягом перших 3 місяців строку дії гіг-контракту, то строк повідомлення скорочується до 3 календарних днів. Водночас гіг-контрактом можуть бути встановлені інші порядок та строк повідомлення.

Але за це доведеться заплатити. За кожен робочий день зменшення строку повідомлення виплачується грошова компенсація у розмірі, визначеному гіг-контрактом, але не меншому за поденну винагороду гіг-спеціаліста за кожен такий робочий день*. Причому в цьому випадку припинити гіг-контракт резидент Дія Сіті може негайно — одночасно з врученням (або направленням в електронній формі) повідомлення про односторонню відмову.

* Якщо у гіг-контракті не зазначено суму поденної винагороди гіг-спеціаліста, її визначають шляхом ділення щомісячної винагороди на 21.

Та майте на увазі! Забороняється одностороння відмова резидента Дія Сіті від гіг-контракту у період вагітності та протягом перерви у виконанні роботи у зв’язку з вагітністю та пологами гіг-спеціаліста. Також підприємство не зможе відмовитися від гіг-контракту в односторонньому порядку в період хвороби гіг-спеціаліста, крім випадку тимчасової непрацездатності, що триває більше місяця (безперервно).

Важливо! Однією з підстав для припинення гіг-контракту (на відміну від трудового договору/контракту) є втрата юридичною особою статусу резидента Дія Сіті. Гіг-контракт вважається припиненим в останній день третього календарного місяця, наступного за календарним місяцем, у якому внесено запис про втрату статусу резидента Дія Сіті до реєстру Дія Сіті, якщо гіг-контрактом не встановлено менший строк або його не припинено раніше з іншої підстави.

Лікарняні та декретні у резидентів Дія Сіті

Розрахунок суми лікарняних та декретних у резидентів Дія Сіті має свої особливості.

Так, відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 24 та абзацу другого ч. 1 ст. 26 Закону № 1105 період тимчасової непрацездатності та відпустки (перерви) у зв’язку з вагітністю та пологами найманих працівників та гіг-спеціалістів резидента Дія Сіті повинен оплачуватися виходячи із суми заробітної плати (доходу), з якої фактично сплачено страхові внески до ФСС, незалежно від їх страхового стажу.

Тут потрібно звернути увагу на кілька моментів.

По-перше, відповідно до ч. 14¹ ст. 8 Закону № 2464* резиденти Дія Сіті у загальному випадку сплачують ЄСВ у розмірі мінімального страхового внеску.

* Закон України «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов’язкове державне соціальне страхування» від 08.07.2010 № 2464-VI.

З цього випливає, що висока сума зарплати чи винагороди не гарантує гідної оплати періоду хвороби чи відпустки/перерви у зв’язку з вагітністю та пологами. У більшості випадків лікарняні та декретні розраховуватимуться виходячи з мінімальної, а не фактичної заробітної плати.

По-друге, у п. 6 ч. 1 ст. 24 та абзаці другому ч. 1 ст. 26 Закону № 1105 йдеться про суму зарплати (доходу), з якої сплачено страхові внески, а не про середньоденну зарплату. Проте ФСС (див. лист від 22.08.2022 № 1076-11-1 // «Податки & бухоблік», 2022, № 69) рекомендує визначати суму допомоги, виходячи із середньоденної заробітної плати з урахуванням норм Порядку № 1266*.

* Порядок обчислення середньої заробітної плати (доходу, грошового забезпечення) для розрахунку виплат за загальнообов’язковим державним соціальним страхуванням, затверджений постановою КМУ від 26.09.2001 № 1266.

При цьому, на думку Фонду, середньоденну заробітну плату та суму допомоги по тимчасовій непрацездатності та допомоги у зв’язку з вагітністю та пологами резидентам Дія Сіті слід визначати:

1) для працівників — як для осіб, які перебувають у трудових відносинах;

2) для гіг-спеціалістів — як для осіб, які надають послуги / виконують роботи за ЦПД.

Крім того, при визначенні суми матеріального забезпечення працівникам та гіг-спеціалістам враховуйте такі рекомендації резидентам Дія Сіті від ФСС.

1. Якщо за останні 12 місяців перед настанням страхового випадку страховий стаж працівника або гіг-спеціаліста становить менше 6 місяців, то працюють обмеження суми лікарняних та допомоги у зв’язку з вагітністю та пологами, встановлені ч. 4 ст. 19 Закону № 1105.

2. Допомога у зв’язку з вагітністю та пологами гіг-спеціалістам надається за період перерви у виконанні робіт (наданні послуг) у зв’язку з вагітністю та пологами або до дня припинення гіг-контракту (у разі його завершення раніше дати закінчення тимчасової непрацездатності, визначеної в лікарняному листі);

3. У разі виплати гіг-спеціалісту винагороди за період виконання робіт та/або надання послуг, що збігається з періодом його тимчасової непрацездатності, допомога по тимчасовій непрацездатності за цей період не надається. Причина — не відбувається втрати доходу, тож і підстав для компенсації втраченого доходу немає.