Ухилення від сплати податків & фіктивні юрособи

Закон № 101 вносить зміни до Кримінального кодексу (далі — КК).

За умисне ухилення від сплати податків (зборів) передбачена кримінальна відповідальність у вигляді штрафів. Розмір штрафу залежить від суми недоплати до бюджету (держцільового фонду).

З 25 вересня 2019 року (дати набрання чинності змінами) недоплата в значному розмірі повинна в 3000 і більше разів перевищити ПСП, тобто у 2019 році — 2881500 грн. і більше (раніше — у 1000 і більше разів, тобто — 960500 грн. і більше).

Недоплата у великому розмірі — у 5000 і більше разів — 4802500 грн. і більше (раніше — у 3000 разів і більше, тобто 2881500 грн. і більше).

Недоплата в особливо великому розмірі — у 7000 і більше разів — 6723500 грн. і більше (раніше — в 5000 разів і більше, тобто 4802500 грн. і більше).

Як бачимо, після набрання чинності змінами суми недоплати для появи «кримінальної справи» істотно зросли. Таким чином, недоплата в сумі менше ніж 2881500 грн. під ухилення від сплати податків не потрапляє.

Від масштабу недоплати залежить і штраф (він прив’язаний не до ПСП, а до неоподатковуваного мінімуму — 17 грн.). Штрафи зросли у декілька разів. Тепер за значний розмір ухилення штраф становить від 3 до 5 тис. нмдг (51000 грн. — 85000 грн.).

За великий розмір недоплати (чи за попередньою змовою групою осіб) — штраф від 5 до 7 тис. нмдг (51000 грн. — 119000 грн.).

Штраф за особливо великий розмір недоплати не змінився і становить від 15 до 25 тис. нмдг (25000 грн. — 425000 грн.). Сума недоплати до бюджету за ст. 212 КК не включає донараховані пеню і штрафи (п. 11 постанови Пленуму ВСУ від 08.10.2004 р. № 15). Тобто підраховуються «голі» несплачені податки та/або збори (обов’язкові платежі).

Наявність акта перевірки або податкове повідомлення-рішення (ППР) на «кримінальну» суму не означає, що автоматично буде «заведена справа». Так, якщо ППР проходить процедуру адміністративного або судового оскарження, то в загальному випадку платника не можуть одразу звинувачувати в ухиленні від сплати податків. Для пред’явлення повідомлення про підозру у вчиненні правопорушення за ст. 212 КК потрібні будуть не лише спірне ППР, а й інші докази. Більше того, повідомлення про підозру в скоєнні цього злочину не може призупиняти розгляд справи щодо оскарження ППР. Про це нам говорять положення п. 56.22 ПКУ (ср. ).

Зауважте: навіть якщо ППР стало погодженим, то для кримінальної відповідальності потрібно встановити увесь склад правопорушення, зокрема умисел* винного і причинно-наслідковий зв’язок між його діями і ненадходженням грошей до бюджету (держцільового фонду).

* Детальніше про умисел див. у «Податки та бухгалтерський облік», 2018, № 28, с. 3.

Важливо! Щодо сум недоплат діє зворотна сила закону у часі. Тобто нові норми будуть поширюватися на осіб, що (ч. 1 ст. 5 КК):

— вчинили правопорушення за ст. 212 КК до набрання чинності Законом № 101;

— відбувають покарання за цією статтею;

— відбули покарання за ст. 212 КК, але які мають судимість.

А ось для нових штрафів зворотна сила Закону № 101 діяти не буде.

Нагадаємо: відповідно до ст. 205 КК фіктивне підприємництво — це створення або придбання юросіб з метою прикриття незаконної діяльності або здійснення заборонених видів діяльності.

Норма, звісно, потрібна. Але в останні декілька років цю статтю використовували у своїх цілях контролюючі органи. Як?

По-перше, для визнання операцій нереальними. Діяло це так:

1) у ланцюжку постачальників допитували директора одного з них. Такий директор говорив, що не має жодного відношення до діяльності юрособи;

2) підприємництво визнавали фіктивним, директорові та/або засновникам (учасникам) інкримінували ст. 205 ККУ;

3) податківці йшли ланцюжком із перевірками аж до кінцевого споживача та визнавали операції нереальними, знімаючи витрати.

Свого часу Верховний Суд висловлював жорстку позицію щодо реальності операцій у цьому випадку.

Зокрема, вважалося, що документи, видані фіктивною юрособою, не можуть підтверджувати реальність операції. Тобто операція визнавалася нереальною автоматично (див. постанови ВС від 24.10.2018 р. у справі № 826/13586/13-а та від 28.08.2018 р. у справі № 826/147/14).

Хоча можна знайти практику Верховного Суду з більш зваженим підходом, де судді розбиралися в тому, чи дійсно вирок за ст. 205 КК впливає на реальність конкретної госпоперації (див. постанови ВС від 20.11.2018 р. у справі № 808/2858/16, від 08.11.2018 р. у справі № 826/15028/17; від 19.09.2018 р. у справі № 809/2438/15 тощо).

Також зустрічалася судова практика, в якій для визнання госпоперацій нереальними використовували протоколи допитів директорів або засновників (учасників) юросіб у межах слідчих дій за ст. 205 КК. Однак Верховний Суд у своїх «свіжих» рішеннях говорить про те, що такого протоколу недостатньо для того, щоб визнати операцію нереальною (див. постанову ВС від 06.08.2019 р. у справі № 520/8681/18).

По-друге, ст. 205 КК свого часу використовували для вилучення оригіналів документів та арештів ПДВшного реглімиту деяких юросіб. Ця схема діяла так:

1) допитувався директор фірми в ланцюжку постачальників, який відмовлявся від діяльності юрособи;

2) вносилася заява до ЄРДР** про скоєння злочину за ст. 205 КК;

** Єдиний реєстр досудових розслідувань.

3) у межах кримінального провадження накладалися арешти на ПДВшний реєстраційний ліміт***, могли проводитися обшуки, вилучатися оригінали фінансових документів тощо.

*** Про арешт регліміту читайте детальніше в «Податки та бухгалтерський облік», 2018, № 82, с. 25.

Увага! Щодо скасування ст. 205 КК діє зворотна дія закону у часі.

Звісно, не можна говорити, що норма ст. 205 КК неефективна через те, що її застосовують у своїх інтересах. Це передусім незаконні дії контролюючих і правоохоронних органів. Але маємо те, що маємо.

Може, ст. 205 ККУ відчиняє двері всіляким шахраям, які займаються фіктивним підприємництвом?

Давайте не поспішатимемо з висновками, а подивимося на інші статті КК.

Наприклад, є ст. 205¹ КК, яка встановлює відповідальність за внесення до документів, які ви подаєте держреєстратору при реєстрації юрособи або ФОП, свідомо неправдивих відомостей, а також за умисне подання для проведення такої реєстрації документів, що містять неправдиві відомості.

Також залишаються статті, що стосуються шахрайства (ст. 190 КК), легалізації (відмивання) доходів, отриманих злочинним шляхом (ст. 209 і 209¹ КК), підробки документів (ст. 358 КК), зловживання повноваженнями службовою особою юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми (ст. 364¹ КК). Ну і врешті-решт, залишається ст. 212 КК. Таким чином, у деяких випадках дії, що підпадали під ст. 205 КК, можна кваліфікувати за іншими статтями цього Кодексу.

Тому робити прогнози щодо того, як ми житимемо без ст. 205 ККУ, доки рано.