Через що переполох?
Спершу нагадаємо: на сьогодні база нарахування ЄСВ для ФОП на загальній системі — це сума доходу (прибутку), що отримана від їх діяльності та підлягає оподаткуванню ПДФО. При цьому сума ЄСВ не може бути менше мінімального страхового внеску.
Так от, якщо платник не отримував доходу (прибутку) в звітному кварталі або окремому місяці звітного кварталу, він зобов’язаний визначити базу нарахування, але не більше максимальної величини бази нарахування ЄСВ. При цьому сума ЄСВ за місяць не може бути менше розміру мінімального страхового внеску.
Про ЄСВ з «безприбуткових» підприємців Закон № 2464 став натякати з 01.01.2015 р. Але там йшлося про право ФОП визначити базу нарахування ЄСВ у разі відсутності доходу, а не про його обов’язок.
Сумніви остаточно розвіялися 01.01.2017 р., коли Закон № 2464 після чергових змін став чітко передбачати, що ФОП без доходу зобов’язаний сплачувати ЄСВ.
Проте у кінці тунелю з’явилося світло ☺! Верховний Суд зайняв досить ліберальну позицію. Зокрема, в постанові ВС від 04.10.2019 р. у справі № 440/2149/19 (reyestr.court.gov.ua/Review/86203700) судді дійшли таких висновків.
ФОП, який не веде господарську діяльність і не отримує доходи, зобов’язаний сплачувати ЄСВ не нижче розміру мінімального страхового внеску незалежно від фактичного отримання доходу. Проте це правило має діяти тільки за умови, що така особа не є найманим працівником. Інакше «сплячий» ФОП застрахований і ЄСВ за нього сплачує роботодавець. Інше ж тлумачення положень Закону № 2464, на думку суддів, призводить до подвійної сплати ЄСВ (безпосередньо фізичною особою та її роботодавцем). А це суперечить меті запровадженого державою консолідованого страхового внеску.
Про спроби нижчих судових інстанцій висловити ще ліберальнішу точку зору щодо «сплячих» ФОП читайте в «Податки та бухгалтерський облік», 2019, № 97, с. 29.
Що нам дає позиція Верховного Суду?
По-перше, ФОП, що не є найманими працівниками, повинні платити ЄСВ в розмірі не менше мінімального страхового внеску. На жаль ☹.
По-друге,
«сплячі» ФОП, які працюють за наймом, ЄСВ за себе платити не повинні
До речі, логіку ВС можливо застосовувати не тільки до «сплячих» ФОП-найманих працівників. Сюди ж можна віднести, наприклад, тих, хто одночасно працює за договором цивільно-правового характеру. У цьому випадку також виникає подвійна сплата ЄСВ.
Швидше за все, такі підприємці надалі отримуватимуть вимоги про сплату цього внеску. У зв’язку з появою постанови ВС податківці нічого автоматично прощати не будуть. Хоча формально фіскали повинні враховувати правову позицію Верховного Суду (ч. 5 ст. 13 Закону України «Про судоустрій і статус суддів» від 02.06.2016 р. № 1402-VIII).
І все ж таки вимогу про сплату ЄСВ доведеться оскаржити в адміністративному (тобто у вищий орган ДПС) або судовому порядку. При цьому в скарзі рекомендуємо використати аргументи з обговорюваного нами рішення Верховного Суду.
Враховуючи практику ВС**, часу на оскарження вимоги мало. Згідно з ч. 4 ст. 25 Закону № 2464
** Детальніше див. у «Податки та бухгалтерський облік», 2019, № 97, с. 21 і в постанові ВС від 31.01.2019 р. у справі № 802/983/18-а.
строк для подання позову або скарги — 10 календарних днів з дня отримання спірної вимоги
Якщо ж ФОП, дотримавшись цього строку, подав адмінскаргу, то до суду він може звернутися протягом 10 календарних днів з дня отримання рішення за такою скаргою. І не забудьте попередити фіскалів, які прийняли спірне рішення, про подання скарги (позову) (п. 3 розд. VII Інструкції, затвердженої наказом Мінфіну від 20.04.2015 р. № 449).
ЄСВ сплатили за вимогою фіскалів. Якщо ФОП сплатив соцвнесок за вимогою, але ще не подав відповідний Звіт з ЄСВ за себе, то можна спробувати повернути ці суми як помилково сплачені. Керуватися в цьому випадку треба наказом Мінфіну від 16.01.2016 р. № 6 (ср. ). Якщо кошти все ж не повертають, то доведеться звертатися до суду.
У такому разі пам’ятайте: згідно з ч. 3 ст. 26 Закону № 2464 безпідставно стягнуті територіальними органами ДПС суми коштів підлягають поверненню в триденний строк з дня ухвалення рішення про безпідставність стягнення.
Одночасно з фіскалів має стягуватися пеня з розрахунку 120 % річних облікової ставки НБУ.
Зауважте: тут є ризик отримати відмову в задоволенні позову. В цьому випадку легко пропустити строки для звернення до суду. Адже цей орган може виходити з усе тієї ж ч. 4 ст. 25 Закону № 2464. Тобто вказувати, що звернутися до суду ми повинні були протягом 10 календарних днів з дня отримання вимоги. А якщо ФОП пропустить цей строк, то позов буде залишений без руху, а потім повернений позивачеві (ст. 123 КАСУ). Поважні причини пропуску строку для звернення до суду тут знайти буде практично неможливо.
Подали Звіт з ЄСВ і сплатили грошові кошти. Піти шляхом повернення надмірно сплачених коштів, визнаючи свою помилку, буде практично неможливо. Фіскали спиратимуться на те, що зобов’язання ФОП визначив самостійно.
Сплатили санкції за несвоєчасну сплату ЄСВ. Їх також можна спробувати повернути. Адже річ у тім, що йдеться про конкретне тлумачення норми, а не про її скасування в судовому порядку. Тобто положення Закону № 2464 повинні були так тлумачитися спочатку, з моменту набуття чинності відповідною спірною нормою. Проте стягувати сплачені санкції вже доведеться через суд. А шанси не такі вже і великі. Особливо враховуючи строки, встановлені в Законі № 2464, про які ми сказали вище.
Якщо ЄСВ стягують через виконавця. Нагадаємо: вимога про сплату недоїмки (втім, як і рішення про застосування штрафів і пені) є виконавчим документом (ч. 4 і 15 ст. 25 Закону № 2464). Це означає, що стягнення погоджених неперерахованих сум ЄСВ і санкцій може проводитися через держвиконавчу службу. Контролюючим органам для цього немає необхідності отримувати рішення суду. Хоча право стягувати суми недоїмки з ЄСВ через суд у них теж є (ч. 4 ст. 25 Закону № 2464).
Якщо податківці звернулися до держвиконавчої служби, то формально тут вбачаються два шляхи:
1) оскаржити вимогу податківців про стягнення сум ЄСВ в адміністративному або судовому порядках. Позитивне для платника рішення за скаргою (позовом) має стати підставою для закінчення виконавчого провадження (п. 5 ч. 1 ст. 39 Закону № 1404***). Проте суд або податківці знову можуть прив’язатися до 10-денного строку для оскарження подібних рішень з ч. 4 ст. 25 Закону № 2464;
*** Закон України «Про виконавче провадження» від 02.06.2016 р. № 1404-VIII.
2) вимагати у фіскалів відкликати виконавчий документ. Якщо він буде відкликаний за заявою податківців, то закінчення виконавчого провадження відбудеться на підставі п. 10 ч. 1 ст. 39 Закону № 1404. На жаль, цей спосіб навряд чи можна реалізувати на практиці.
Рішення ВС є позитивним для «сплячих» ФОП. Хоча за право не сплачувати ЄСВ підприємцеві доведеться поборотися.
