Суть договору
Нагадаємо: суть позики в тому, що одна сторона (позикодавець) передає у власність другій стороні (позичальнику) грошові кошти або інші речі, визначені родовими ознаками, а позичальник зобов’язується повернути позикодавцеві таку ж суму грошових коштів (суму позики) або таку ж кількість речей того ж роду й такої ж якості (ст. 1046 ЦКУ).
Зверніть увагу на те, що:
— гроші або інші речі передаються позичальникові у власність;
— повертати потрібно гроші в тій же сумі або таку ж кількість речей того ж роду і такої ж якості. Наприклад, за договором передали 1 тонну борошна вищого ґатунку. Отже, повернути потрібно 1 тонну борошна такої ж якості;
— договір позики вважається укладеним з моменту передачі предмета договору (грошей або речей).
Загалом договір дуже корисний ☺. До речі, він може навіть допомогти з підтвердженням походження готівки в межах фінмоніторингу (див. подробиці в «Податки & бухоблік», 2020, № 88, с. 18).
Форма і предмет
Форма. Договір позики обов’язково укладається в письмовій формі якщо:
— її сума перевищує 170 грн;
— позику надає юрособа (незалежно від суми).
На підтвердження позичальник може також видавати розписку або будь-який інший документ, який посвідчує передачу предмета договору (ч. 2 ст. 1047 ЦКУ). Але госпсуб’єкти здебільшого користуються письмовим договором.
Чи потрібно нотаріально посвідчувати договір позики? Не обов’язково. Причому неважливо, який статус у сторін (ФОП, фізособи, юрособи). Хіба що сторони самі внесуть вимогу про нотаріальне посвідчення до договору (ч. 4 ст. 209 ЦКУ).
Предмет. Позичати можна не лише гроші, але й речі, визначені родовими ознаками. Наприклад, мішок картоплі або, як у відомій повісті*, бутель самогону ☺.
* Повість О. Козачинського «Зелений фургон».
Чи є максимальна сума, яку можна передати за договором позики
Передавати можна будь-які суми. Питання тільки в існуючих складнощах у вигляді обмежень на готівкові розрахунки (див. «Позика і готівкові обмеження» цього номера) і фінмоніторингу (див. у «Податки & бухоблік», 2020, № 88, с. 16).
Крім того, потрібно пам’ятати про обмеження для певних госпсуб’єктів. Наприклад, якщо ми говоримо про ТОВ, то треба враховувати положення їх статутів.
Нагадаємо: якщо у вас у статуті не закріплені свої правила щодо значних правочинів, то укладення договору позики на суму 50 % чистих активів ТОВ і вище вимагають дозволу від загальних зборів товариства (ч. 2 ст. 44 Закону про ТОВ). Чисті активи беремо з останньої затвердженої фінзвітності.
Якщо ж ТОВ працює на підставі Модельного статуту, то такий дозвіл може знадобитися ще й у разі:
— отримання товариством позики в сумі вище 10 мінзарплат (станом на день укладення договору) (п.п. 39.2.9 Модельного статуту);
— надання товариством позики (крім випадків, коли позика надається працівнику товариства і сума не перевищує 10 мінзарплат).
Проценти
За загальним правилом, позикодавець має право на отримання від позичальника процентів від суми позики (якщо інше не передбачене договором або законом). Розмір і порядок їх отримання установлюють у договорі.
Зверніть увагу: якщо в договорі не зазначений розмір процентів, то він визначається на рівні облікової ставки НБУ (ч. 1 ст. 1048 ЦКУ). Але це не означає, що договір позики не може бути безпроцентним. Для того щоб він ним став, потрібно в ньому лише прямо зазначити, що проценти за користування позиковими коштами не сплачуються.
Також у будь-якому випадку договір вважається безпроцентним, якщо (ч. 2 ст. 1048 ЦКУ):
1) він укладений між фізособами на суму, що не перевищує 850 грн, і не пов’язаний зі здійсненням підприємницької діяльності хоча б однією зі сторін;
2) позичальникові передані речі, визначені родовими ознаками.
Чи можна встановлювати проценти, якщо позикодавець — не фінустанова
Тут питання спірне. ЦКУ будь-яких обмежень щодо статусу сторін договору позики (у тому числі процентної) не висуває. Тобто, великою мірою, проценти в договорі позики може встановлювати будь-хто: і звичайні госпсуб’єкти, і фінустанови, і фізичні особи.
Проблема в тому, що процентна позика дуже близька за суттю до фінансової послуги. А вони, як відомо, можуть надаватися тільки спецсуб’єктами із ліцензією. Держфінпослуг неодноразово висловлювалася проти надання нефінустановами процентних позик. При цьому, посилаючись на ст. 1 Закону № 2664, представники цього держоргану стверджували, що процентна позика є фінансовим кредитом (див. листи від 14.06.2006 р. № 5543/11-5 і від 26.07.2006 р. № 644/11-3).
А ось податківці, як виявилося, не проти (див. лист ДФСУ від 21.05.2019 р. № 2283/6/99-99-14-06-01-15/ІПК). Головне, на їхню думку, щоб процентна позика не видавалася за рахунок коштів, залучених від інших осіб. Адже тільки в цьому випадку йдеться про фіноперації, що потрапляють під ліцензування.
Що стосується судової практики, то вона неоднозначна. Так, Велика Палата ВС підтвердила, що право видавати процентні позики є у звичайних фізосіб (див. постанову від 23.10.2019 р. у справі № 723/304/16-ц // reyestr.court.gov.ua/Review/85415095). Також раніше ВСУ визнавав право госпсуб’єктів видавати процентні позики (див. постанову ВСУ від 18.07.2012 р. у справі № 6-79цс12*).
* Див. за посиланням: reyestr.court.gov.ua/Review/54396790.
У цих справах суди вважали, що Закон № 2664 не можна застосовувати до всіх. Його дія поширюється тільки на спецсуб’єктів — учасників ринку фінансових послуг. В інших же випадках діють положення ЦКУ, які не встановлюють жодних особливостей для статусу сторін договору процентної позики.
Але траплялася й протилежна судова практика. У своїх рішеннях судді говорили про те, що надавати в позику грошові кошти з нарахуванням відсотків може тільки особа, що має спецстатус (див. постанови ВХСУ від 16.03.2017 р. у справі № 910/13201/16 і Київського апеляційного господарського суду від 14.07.2016 р. у справі № 910/1972/16**). Але вона базувалася на розпорядженні Держкомфінпослуг від 31.03.2006 р. № 5555, яке втратило чинність.
** Див. за посиланнями: reyestr.court.gov.ua/Review/65408540 і reyestr.court.gov.ua/Review/59006414 відповідно.
Ситуація неоднозначна. Звісно, якщо у вас немає статусу фінустанови і ви не хочете ні з ким сперечатися, то краще уникати процентних позик. Але якщо ви готові обстоювати свою позицію, то аргументи для цього, як бачите, є. Та й ми все ж вважаємо, що укладення договору процентної позики (на відміну від кредитного договору) доступне будь-якому госпсуб’єкту. Навіть тому, який не має статусу фінустанови.
Ось і вся премудрість ☺.
