Прежде всего напомним: согласно ч. 4 ст. 24 КЗоТ работник не может быть допущен к работе без заключения трудового договора, оформленного приказом или распоряжением работодателя, и подачи налоговикам Уведомления о приеме на работу.
В период действия военного положения форму трудового договора (устный или письменный) определяют по соглашению между работником и работодателем (см. ч. 1 ст. 2 Закона № 2136*). Однако в любом случае должен быть оформлен приказ о приеме на работу и подано соответствующее Уведомление налоговикам.
А что если работодатель решил скрыть факт наличия трудовых отношений с физическим лицом и выплачивает зарплату «в конверте»? Такие действия имеют негативные последствия как для неоформленного работника, так и для его работодателя.
Последствия для работника
Без оформления трудовых отношений лицо, по сути, лишается конституционных гарантий, в частности, на (ст. 43 и 45 Конституции Украины):
— безопасные и здоровые условия труда;
— заработную плату не ниже минимальной;
— отпуск;
— защиту от незаконного увольнения и т. п.
То есть соответствующие обязанности работодателя остаются за рамками законодательного регулирования. На этот факт указывал Верховный Суд в постановлении от 03.06.2021 по делу № 0540/8959/18-а).
Кроме того, у работника не формируется страховой стаж, ведь ЕСВ с суммы его зарплаты не уплачивается. А значит, он лишается права на больничные и пособие по беременности и родам. Также
период нелегальной работы не будет учтен при назначении пенсии
Таким образом, неоформленный работник рискует остаться без права на получение социальных гарантий и выплат, предусмотренных законодательством.
Работодателя и его должностных лиц ожидают последствия иного рода. Но о них поговорим немного позднее. Сначала выясним, от кого работодателю стоит ожидать неприятностей, т. е. кто имеет право выявлять неоформленных работников.
Контролирующие органы
Органы, осуществляющие контроль за соблюдением законодательства о труде, определены ст. 259 КЗоТ. Из перечисленных в этой статье контролеров абсолютно любому работодателю могут нанести визит органы ГНС и Гоструда. О них и поговорим подробнее.
Органы ГНС. Какие права есть у налоговиков?
Налоговики могут выявить неоформленных работников в ходе проведения документальных или фактических проверок
Так, п.п. 75.1.2 НКУ установлено, что органы ГНС могут проводить документальную проверку, в частности, в отношении соблюдения работодателем законодательства о заключении трудовых договоров и оформлении трудовых отношений. При этом проверяются налоговая, финансовая, статистическая и другая отчетность, регистры налогового и бухгалтерского учета, первичные документы.
При проведении фактической проверки в части соблюдения работодателем законодательства о заключении трудовых договоров с работниками проверяется наличие надлежащего оформления трудовых отношений. При этом могут использоваться документы, удостоверяющие личность работника, или другие документы, позволяющие его идентифицировать, в частности, должностное удостоверение, водительское удостоверение, санитарная книжка и т. п. (п. 80.6 НКУ). Также контролеры выясняют вопросы ведения учета работы, выполненной работниками, и учета затрат на оплату труда, сведения об оплате труда работников.
Фактическая проверка осуществляется по месту фактического осуществления налогоплательщиком деятельности, размещения хозяйственных или других объектов права собственности такого плательщика (п.п. 75.1.3 НКУ). Причем предварительно уведомлять о ее проведении налоговики не обязаны (п. 80.1 НКУ).
Обычно при таких проверках на неоформленных работниках попадаются предприятия торговли и общепита. Они всегда на виду, поэтому выявить у них работающих без трудовых договоров продавцов, официантов, курьеров довольно просто.
О найденных «нелегалах» налоговики уведомят Гоструда. Это еще один орган, выявляющий неоформленные трудовые отношения у работодателей всех форм собственности.
Органы Гоструда. Инспекторы труда при осуществлении мероприятий контроля за соблюдением законодательства о труде руководствуются:
— Конвенцией МОТ 1947 года об инспекции труда в промышленности и торговле № 81, ратифицированной Законом Украины от 08.09.2004 № 1985-IV;
— Конвенцией МОТ 1969 года об инспекции труда в сельском хозяйстве № 129, ратифицированной Законом Украины от 08.09.2004 № 1986-IV;
Кроме того, в проведение проверок в период действия военного положения вносит свои коррективы Закон № 2136.
Что касается Порядка осуществления государственного контроля за соблюдением законодательства о труде, утвержденного постановлением КМУ от 21.08.2019 № 823, то он признан противоправным и недействительным (см. постановление ВС от 09.11.2022 по делу № 640/17424/19).
Из анализа упомянутых нормативных документов следует, что в период действия военного положения Гоструда имеет право осуществлять внеплановые мероприятия по вопросам выявления неоформленных трудовых отношений (ч. 1 ст. 16 Закона № 2136). Причем основанием для осуществления таких мероприятий может быть, в частности, обращение физического лица, в отношении которого нарушены правила оформления трудовых отношений. То есть, не заключая трудовой договор, работодатель всегда рискует, что обиженный работник пожалуется на него Гоструда со всеми вытекающими последствиями (см. ниже).
Больше о проверках инспекторов труда вы можете узнать из статьи «Начались проверки Гоструда!» // «Налоги & бухучет», 2022, № 61.
Важно! Инспекторы труда имеют право беспрепятственно проходить в любые производственные, служебные, административные помещения, в которых используется наемный труд, без предварительного уведомления.
А если инспектора не пустить? Так поступать не рекомендуем. Ведь согласно абзацу восьмому ч. 2 ст. 265 КЗоТ
недопуск к проведению проверки по вопросам выявления неоформленных работников и создание препятствий в ее проведении грозит работодателю штрафом в 16-кратном размере минзарплаты
В 2023 году это 107200 грн, с 01.01.2024 — 113600 грн, а с 01.04.2024 — 128000 грн.
Этот штраф налагает Гоструда.
А если проверка проведена и неоформленный работник выявлен?
Последствия для работодателя и его должностных лиц
Неоформленный работник может стать для работодателя и его должностных лиц причиной финансовых потерь в виде штрафов.
Штрафы от Гоструда. Согласно абзацу второму ч. 2 ст. 265 КЗоТ за фактический допуск работника к работе без оформления трудового договора (контракта) и выплату заработной платы без начисления и уплаты ЕСВ работодателю грозит штраф в 10-кратном размере минимальной заработной платы, установленной на момент выявления нарушения, за каждого неоформленного работника. В 2023 году это 67000 грн, с 01.01.2024 — 71000 грн, а с 01.04.2024 — 80000 грн.
Единоналожникам групп 1 — 3 повезло больше. Им за такое нарушение, выявленное впервые, выносится предупреждение.
Однако если в течение 2 лет с момента выявление предыдущего нарушения неоформленных работников найдут повторно, никому поблажек уже не будет. В этом случае готовьтесь уплатить штраф в 30-кратном размере минзарплаты за каждого «нелегала» (в 2023 году — 201000 грн, с 01.01.2024 — 213000 грн, а с 01.04.2024 — 240000 грн).
Заметим, что размер санкций можно уменьшить.
Если уплатить 50 % штрафа в течение 10 банковских дней со дня вручения постановления о его наложении, то такое постановление считается выполненным
То есть оставшиеся 50 % работодателю простят.
Налагает эти штрафы Гоструда. Причем применяют их независимо от факта устранения выявленных нарушений.
Правда, в период действия военного положения в случае выполнения в полном объеме и в установленный срок предписаний об устранении нарушений, выявленных при осуществлении внеплановых мероприятий, штрафы, предусмотренные ст. 265 КЗоТ, не применяются. Такую норму содержит ч. 3 ст. 16 Закона № 2136.
Однако военное положение не спасет должностных лиц работодателя от административных штрафов. За фактический допуск работника к работе без оформления трудового договора они рискуют получить админштраф от 8500 до 17000 грн (ст. 41 КУоАП). Если в течение года лицо, к которому уже было применено админвзыскание, вновь совершит такое правонарушение, штраф составит от 17000 до 34000 грн. Админштрафы налагаются судами на основании протоколов, составленных органами Гоструда.
Здесь нужно упомянуть о нюансе применения санкций к работодателям-ФЛП. Формально за неоформленных работников им грозят штрафы как по ст. 265 КЗоТ, так и по ст. 41 КУоАП. Однако предпринимателям удавалось в суде отбиться от штрафов по ст. 265 КЗоТ в случае применения админштрафа. Такие решения слуги Фемиды поясняют принципом: за одно нарушение может быть лишь одно наказание (см., например, постановление ВС от 19.03.2021 по делу № 300/195/20).
Штрафы от налоговиков. К наказанию за неоформленных работников могут подключиться и налоговики. Так, в случае обнаружения персонала, который официально не трудоустроен, но получает выплаты, они грозят применением штрафов, предусмотренных ст. 1251 НКУ за неначисление и/или неуплату НДФЛ и ВС до или во время выплаты дохода (см. разъяснение ГУ ГНС в Ивано-Франковской обл. от 25.10.2023). Это 10 % от суммы налога/сбора, подлежащего перечислению в бюджет. Если упомянутые действия совершены умышленно, то штраф составляет 25 % суммы неуплаченного налога/сбора. В случае когда в течение 1095 дней такие действия повторятся, штраф составит уже 50 % суммы налога/сбора, а за третье и последующие нарушения в течение этого срока — 75 %.
Естественно, контролеры потребуют доплатить и саму сумму обязательств по НДФЛ и ВС.
Кроме того, в упомянутом разъяснении налоговики говорят о наказании, установленном п. 119.1 НКУ. Указанная норма, среди прочего, предусматривает штраф в размере 1020 грн за подачу Объединенного отчета по НДФЛ/ВС/ЕСВ не в полном объеме, а также с недостоверными сведениями или с ошибками, которые привели к уменьшению налоговых обязательств налогоплательщика. Те же действия, совершенные налогоплательщиком, к которому в течение года была применена эта санкция, повлекут за собой наложение штрафа в размере 2040 грн.
Не останутся без наказания, по мнению налоговиков, и должностные лица работодателя. Статья 1634 КУоАП предусматривает наложение на них админштрафа от 34 до 51 грн за неудержание или неперечисление НДФЛ при выплате доходов физлицу. Повторное в течение года нарушение повлечет за собой наложение админштрафа от 51 до 85 грн. Дела об административных правонарушениях рассматривают суды на основании протоколов, составленных органами ГНС.
Заметим: кроме упомянутых фискалами штрафов, связанных с неуплатой НДФЛ и ВС, теоретически возможно также применение санкций за доначисление налоговым органом ЕСВ. Они предусмотрены ч. 11 ст. 25 Закона Украины «О сборе и учете единого взноса на общеобязательное государственное социальное страхование» от 08.07.2010 № 2464-VI — для работодателей и ст. 1651 КУоАП — для должностных лиц и ФЛП.
Однако чтобы доначислить НДФЛ/ВС/ЕСВ и применить штрафные санкции,
налоговикам, прежде всего, необходимо документально установить сумму доходов, которые были выплачены лицу без налогообложения
Контролеры не вправе делать выводы о наличии нарушений налогового законодательства со стороны работодателя только на основании слов неоформленных работников, поскольку это противоречит положениям ст. 83 НКУ. На этот факт указывали и суды (см., в частности, определение Одесского апелляционного админсуда от 11.10.2017 по делу № 815/3883/16).
В связи с этим наиболее вероятным исходом налоговой проверки будет указание в акте факта наличия неоформленных работников и передача сведений об этом в Гоструда.
При этом такой акт может стать основанием для применения Гоструда штрафных санкций к работодателю (см. постановление ВС от 28.01.2021 по делу № 380/1116/20 и постановление Третьего апелляционного админсуда от 01.11.2023 по делу № 340/1777/23).
Ищем альтернативу
Что же делать, если работодатель хочет присмотреться к будущему работнику, прежде чем нанимать его на работу? Можно ли вместо трудового договора заключить с физическим лицом договор о стажировке или гражданско-правовой договор (далее — ГПД) о выполнении работ / предоставлении услуг? Хотите знать ответы на эти вопросы? Тогда читайте далее.
Стажировка. Стажировку лиц отдельных специфических профессий (нотариусов, адвокатов, врачей) рассматривать не будем. Поговорим о возможности стажировки физических лиц у обычных работодателей.
Как сказано в разъяснении Гоструда от 14.08.2019, у обычных работодателей может применяться два вида стажировки:
1) для студентов (учащихся);
2) для безработных.
1. Стажировка студентов и учащихся. Такая стажировка осуществляется на основании ст. 29 Закона Украины «О занятости населения» от 05.07.2012 № 5067-VI (далее — Закон № 5067). Ее могут проходить соискатели профессионального (профессионально-технического), профессионального предвысшего, высшего образования, получившие профессию (квалификацию) по образовательно-квалификационному уровню квалифицированного рабочего, специальность по образовательно-квалификационному уровню младшего специалиста, образовательно-профессиональную степень профессионального младшего бакалавра, степень высшего образования младшего бакалавра или бакалавра и продолжающие получать образование на следующем образовательном уровне. Стажировка должна проходить по профессии (специальности), по которой получается образование. С такими лицами заключают договор о стажировке по форме, утвержденной постановлением КМУ от 16.01.2013 № 20.
2. Стажировка безработных, зарегистрированных в службе занятости. Такую стажировку проводят в соответствии со ст. 35 Закона № 5067 и Порядком профессиональной подготовки, переподготовки и повышения квалификации зарегистрированных безработных, утвержденным приказом Минсоцполитики и МОН от 31.05.2013 № 318/655. Стажировка предполагает повышение квалификации граждан, имеющих официальный статус безработного с целью приобретения практических умений и навыков для выполнения профессиональных обязанностей по профессии или на должности, на которую претендует безработный у работодателя.
Как считает Гоструда, в остальных случаях под стажировкой скрывается труд без надлежащего оформления.
Заметим, что возможна также стажировка на предприятии работников других предприятий, осуществляемая согласно Положению о профессиональном обучении работников на производстве, утвержденному приказом Минтруда и МОН от 26.03.2001 № 127/151. Но как замена официальному трудоустройству этот вариант вряд ли может использоваться.
Во всех остальных случаях обычный работодатель обязан заключить с работником трудовой договор до момента допуска его к работе. Иначе будет иметь место нарушение трудового законодательства. Согласны с таким подходом и суды (см. постановления ВС от 30.09.2020 по делу № 540/635/19 и от 03.06.2021 по делу № 0540/8959/18-а).
И пусть вас не вводит в заблуждение упоминание о стажировке в Типовом положении о порядке поведения обучения и проверки знаний по вопросам охраны труда, утвержденном приказом Госнадзорохрантруда от 26.01.2005 № 15. Ведь в этом документе речь идет о стажировке, проводимой после приема на работу. Так, согласно п. 7.1 Типового положения вновь принятые работники после первичного инструктажа на рабочем месте до начала самостоятельной работы должны под руководством опытных, квалифицированных работников пройти стажировку.
ГПД. В отдельных случаях ГПД на выполнение работ / предоставление услуг действительно может стать альтернативой трудовому договору.
Но при этом
ГПД не должен содержать условий, присущих трудовому договору
Если инспекторы труда при проверке выявят, что ГПД фактически скрывает трудовые отношения, то работодателю грозит применение санкции за допуск к работе неоформленного работника (см. выше).
Чем отличается трудовой договор от ГПД, поясняла Гоструда в консультации от 05.03.2021. Так, основным признаком, отличающим гражданско-правовые отношения от трудовых, является то, что по ГПД процесс организации трудовой деятельности договором не регулируется. ГПД направлен на получение определенного результата. При этом в нем должны быть четко определены объемы работ/услуг и сроки их выполнения.
Учтите: по мнению специалистов Гоструда, заключение ГПД на неопределенный срок свидетельствует о признаках трудовых отношений. Также подозрение вызовет проведение инструктажа на рабочем месте, установление расчета вознаграждения исходя из минимальной заработной платы, материальная ответственность в пределах заработка и другие условия, свойственные трудовым отношениям.
Поэтому ГПД не должен содержать формулировки «режим работы», «надлежащие условия труда», «оплата труда согласно штатному расписанию», «принят для выполнения функций…», «выполнение работ по профессии…», «работа выполняется с 9:00 до 18:00», «командировка», «отпуск», «прием на работу», «увольнение» и т. п. Больше по этому вопросу см. в статье «Чем отличается трудовой договор от ГПД» // «Налоги & бухучет», 2018, № 86.
Единственный вид ГПД, который может содержать отдельные признаки трудового договора, — это гиг-контракт, заключаемый резидентами Дія Сіті. О нем мы подробно писали в статье «Трудовой договор vs гиг-контракт: муки выбора» // «Налоги & бухучет», 2022, № 74.
Обратите внимание! В отдельных случаях сам факт наличия ГПД может стать основанием для осуществления проверок. Так, согласно п. 1 разд. IV Порядка № 11-1* ПФУ предоставляет Гоструда сведения о:
— физических лицах, выполняющих работы (предоставляющих услуги) по ГПД у одного работодателя более года;
— работодателях, у которых 30 и более процентов физических лиц работают на условиях ГПД.
Это означает, что такие работодатели будут «на карандаше» у Гоструда. И нет сомнений, что как только законодательство позволит, инспекторы труда нанесут им визит.
Кстати, в случае заключения ГПД с физическим лицом, которое не является предпринимателем, вы можете подставить под санкции и такое лицо. Дело в том, что систематическое выполнение лицом одних и тех же работ (предоставление одинаковых услуг) по ГПД может быть приравнено к осуществлению им предпринимательской деятельности (см. ст. 42 ХКУ). При этом систематической считается деятельность, осуществляемая не менее 3 раз в течение одного календарного года (п. 4 постановления Пленума ВСУ «О практике применения судами законодательства об ответственности за отдельные преступления в сфере хозяйственной деятельности» от 25.04.2003 № 3).
В свою очередь, за осуществление предпринимательской деятельности без регистрации субъектом хозяйствования ст. 164 КУоАП предусматривает применение админштрафа в размере от 17000 до 34000 грн. Кроме того, возможна конфискация изготовленной продукции, орудий производства, сырья и денежных средств, полученных вследствие совершения этого правонарушения. Больше о рисках для физлица-непредпринимателя, которое является исполнителем/подрядчиком по ГПД, можно узнать из статьи «Нужно ли «ГПД-работнику» регистрироваться предпринимателем?» // «Налоги & бухучет», 2018, № 86.
Испытательный срок. Так что же делать, если работодатель желает проверить соответствие кандидата предлагаемой ему должности?
В этом случае лучше принять такого кандидата на работу с испытательным сроком согласно ст. 26 КЗоТ. Подробно о его установлении см. в статье «Испытание при приеме на работу» // «Налоги & бухучет», 2021, № 67.
При этом имейте в виду, что
в период действия военного положения испытание может быть установлено для любой категории работников (ч. 2 ст. 2 Закона № 2136)
Исключения, предусмотренные в ч. 3 ст. 26 КЗоТ (для несовершеннолетних, внутренне перемещенных лиц, беременных женщин и т. п.), сейчас не работают.
Что же касается самого срока, то он на время военного положения остался прежним:
— для рабочих — не больше 1 месяца;
— для других работников — не больше 3 месяцев, а в отдельных случаях, по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации, — 6 месяцев.
Как можно убедиться, неоформленные работники могут стать серьезной головной болью для их работодателя. Поэтому не стоит нарушать трудовое законодательство ради незначительной экономии средств.
Выводы
- За фактический допуск работника к работе без оформления трудового договора работодателю грозит штраф в 10-кратном размере минимальной заработной платы за каждого «нелегала».
- Выявляют неоформленные трудовые отношения у работодателей всех форм собственности органы Гоструда и налоговики.
- В отдельных случаях ГПД на выполнение работ / предоставление услуг может стать альтернативой трудовому договору. Однако ГПД не должен содержать признаков, присущих трудовому договору.
